STSJ Comunidad de Madrid 714/2015, 26 de Octubre de 2015
| Ponente | ENRIQUE JUANES FRAGA |
| ECLI | ES:TSJM:2015:12204 |
| Número de Recurso | 552/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 714/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
ROLLO Nº: RSU 552/15
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de, MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 10/15
RECURRENTE/S: Dª Filomena
RECURRIDO/S: Laura
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID a veintiséis de Octubre de dos mil quince
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 714
En el recurso de suplicación nº 552-15 interpuesto por el Letrado Dª MARIA JOSEFA TORRES BERNARDO en nombre y representación de Dª Filomena, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de MADRID, de fecha 9-4-15 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.
Que según consta en los autos nº 10/15 del Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Filomena contra Dª Laura en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Estimando en parte la demanda formulada por Dª Filomena frente a Dª Laura, se declara que no existe despido y sí desistimiento empresarial, y se condena a Dª Laura a abonar a Dª Filomena la cantidad de 890 euros como indemnización por desistimiento, y estimando la reclamación de cantidad se condena a Dª Laura a abonar a Dª Filomena la cantidad de 1.102,72 euros".
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
Dª Filomena ha prestado servicios para la empleadora Dª Laura como Empleada de hogar, con antigüedad de uno de abril de 2010.
El salario mensual con p.p. pagas es de 790,65 euros.
La actora tuvo un hijo en fecha NUM000 de 2012 y otro en fecha NUM001 de 2015.
La empleadora conoce desde el mes de junio el hecho del embarazo de la actora.
La empleadora notificó a la actora el desistimiento el día 21 de noviembre de 2014; la actora no quiso firmar la notificación del desistimiento (folio 13 que se da por reproducido) y no quiso retirar el cheque bancario que se le quiso entregar y que es el que consta en folio 24 y se da por reproducido.
Se adeuda a la actora:
. 21 días de noviembre: 509,38 euros,
. P.P. paga de verano: 137,12 euros,
. P.P. paga de Navidad: 310,68 euros,
. P.P. vacaciones: 145,54 euros.
Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el día 4 de diciembre de 2014, se celebró sin efecto el día 23 de diciembre de 2014 y se presentó demanda el día 30 de diciembre de 2014.
Comparecen las partes.
.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 21-10-15.
Recurre la actora en suplicación contra la sentencia de instancia, que ha estimado en parte su demanda, declarando que no existe despido y sí desistimiento en la relación laboral especial de servicio del hogar familiar, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 890 euros como indemnización por desistimiento y 1.102,72 euros por salarios adeudados. El recurso ha sido impugnado por la demandada.
Se han formulado un primer motivo de revisión fáctica, al amparo del art. 193.b) de la LRJS, con tres apartados. Se pretende la modificación del hecho probado 3º para que pase a tener la siguiente redacción:
"Doña Filomena estaba embarazada de 11 semanas con fecha de 3 de julio de 2014, habiéndosele diagnosticado así en el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz.
Dicha circunstancia era conocida por su empleadora, aunque no se ha precisado la fecha exacta en que llegó a conocimiento de dicho extremo".
Pero la recurrente no cita ningún documento del que pueda desprenderse con rotundidad el error alegado, limitándose a citar los ya tenidos en cuenta por la juzgadora y a alegar que no existe prueba para afirmar que la empresa conoce desde el mes de junio el embarazo de la actora. Como es conocido, según reiterada doctrina y jurisprudencia no es posible la nueva valoración de documentos que ya han sido objeto de consideración por el juez de instancia si no se demuestra un error evidente, y tampoco es admisible la alegación de inexistencia de prueba para conseguir la revisión de los hechos probados. Y, por otra parte, la variación propuesta carece de relevancia para la decisión del litigio, pues aunque sea correcta la determinación que hace la recurrente respecto a la fecha exacta del embarazo ello no puede influir en la decisión del litigio, como se razonará.
En segundo lugar se solicita la modificación del hecho probado 4º proponiendo la siguiente adición según manifiesta, aunque en realidad es una sustitución:
"La empleadora notificó a la actora el desistimiento el día 21 de noviembre de 2014, en sus 33 semanas de gestación, (7 meses y medio de embarazo, según informe médico que obra en el (folio 19). La actora no quiso firmar la notificación del desistimiento (folio 13 que se da por reproducido) y no quiso retirar el cheque bancario que se le quiso entregar y que consta en el folio 24 y se da por reproducido, al no ser abonado íntegramente en metálico en ese acto".
Aun siendo ciertas las precisiones que la redacción propuesta introduce, al igual que en el caso anterior no son relevantes, pues no es sustancial que el desistimiento fuera comunicado a la actora precisamente en la 33ª semana de su gestación, ni tampoco que la indemnización que se puso a su disposición fuera ofrecida mediante cheque bancario.
Por último se impugna el hecho probado 7º, según el cual "comparecen las partes" . Es claro que no se trata de un hecho, sino de una circunstancia del proceso que ya queda reflejada en su lugar adecuado, los antecedentes de la sentencia. Por ello no cabe la revisión de este apartado ni tampoco incluir las alegaciones que se hicieron por la demandada, ni menos la valoración de que aquellas no han quedado probadas.
En el segundo motivo, al amparo del art. 193.c) de la LRJS, se alega la infracción del art. 14 de la Constitución, art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, 6, 8, 9, 10, 12, 13 de la ley orgánica 3/07 de 22 de marzo, art. 8 del convenio 183 de la OIT de 30 de mayo de 2000 sobre protección de la maternidad y art. 10 de la Directiva 92/85 de 19 de octubre, citando además la sentencia del TC 92/08 y doctrina de los TSJ. Argumenta la recurrente que de conformidad con los citados preceptos de la ley orgánica 3/07 se ha de considerar discriminación por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad, lo cual debe incluir necesariamente a las empleadas del hogar familiar, aunque en el RD 1620/11 de 14 de noviembre no se recoja la figura del despido nulo. Añade que no es de aplicación la doctrina de la STC 173/13 en que se ha basado la sentencia de instancia ya que, a juicio de la recurrente, no se puede equiparar el desistimiento durante el período de prueba con el desistimiento de la relación laboral especial del hogar familiar, pues en este último caso se exigen unos requisitos formales, entre ellos el abono en metálico de las indemnizaciones, cuyo incumplimiento - asegura - determina que deba considerarse un despido. Entiende la recurrente que sí es de aplicación la doctrina de la STC 92/08 y, por otra parte, discrepa de la sentencia de instancia en cuanto a la valoración del hecho de que la actora ya había estado embarazada con anterioridad y sin embargo la relación se mantuvo sin problemas, aduciendo que a pesar de ello la empleadora quería evitar la última parte del embarazo y la situación de baja por maternidad.
En una segunda parte del mismo motivo y con carácter subsidiario se alega la infracción del apartado 4 en relación con los 2 y 3 del art. 11 del RD 1620/11 de 14 de noviembre por el que se regula la relación laboral especial del servicio del hogar familiar. Se argumenta que en dicho precepto se exige que la indemnización por el desistimiento así como por falta de preaviso se deben abonar íntegramente en metálico, por lo que al haber ofrecido la empleadora el abono de la indemnización mediante un cheque bancario, el despido debe calificarse como improcedente.
Así pues la recurrente sostiene en primer lugar la nulidad del despido con carácter "objetivo" con arreglo al art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, por la mera condición de embarazada de la actora, tesis que ha sido rechazada por la sentencia de instancia con apoyo en la STC 173/13, que denegó recurso de amparo contra la sentencia del TS de 18-4-11 rec. 2893/10, que a su vez había confirmado la de esta Sala de Madrid (sección 1 ª) de 11-6-10 rec. 1357/10. De estas sentencias se infiere que la protección objetiva y reforzada respecto a la normativa comunitaria que el art. 55.5 del ET regula se refiere solamente al despido causal y no cabe apreciar analogía con el supuesto del desistimiento durante el período de prueba. Así la citada sentencia del TS razona de la siguiente forma:
"(...) Las diferencias con el despido, tanto objetivo, como disciplinario, se revelan sustanciales. Mientras que en esos dos supuestos de extinción...
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STSJ Comunidad de Madrid 130/2016, 26 de Febrero de 2016
...día anterior al cese había solicitado una baja precisamente por esa circunstancia. Esta Sala en sentencia de 26 de octubre de 2015 (ROJ: STSJ M 12204/2015 que analiza una cuestión similar que "En consecuencia se ha de considerar a continuación si, prescindiendo ya de la nulidad objetiva, se......