STSJ País Vasco 1527/2015, 8 de Septiembre de 2015
| Ponente | GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR |
| ECLI | ES:TSJPV:2015:2835 |
| Número de Recurso | 1302/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 1527/2015 |
| Fecha de Resolución | 8 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1302/2015
N.I.G. P.V. 48.04.4-14/010514
N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2014/0010514
SENTENCIA Nº: 1527/2015
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a ocho de septiembre de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Raúl, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao, de fecha 17 de Abril de 2015, dictada en proceso que versa sobre materia de DESPIDO (DSP), y entablado por el - hoy también recurrente -, DON Raúl, frente a las - Empresas - " GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A." y "OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A." y el - Organismo - FONDO DE GARANTIA SALARIAL ("FOGASA"), respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA -.
La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :
-
-) " El actor ha venido prestando servicios pro cuenta y órdenes de la empresa "OMBUDS" con una antigüedad de 16 de julio de 1994, categoría profesional de escolta y salario bruto mensual de 2.309,73 euros incluida la prorrata de pagas extras.
Es de aplicación el Convenio Colectivo estatal e empresas de seguridad privada.
-
-) Con fecha de 22 de octubre de 2014 "OMBUDS" comunica al trabajador que con fecha de 27 de octubre de 2014 causará baja en la empresa pasando a depender de la mercantil "GARDA" con efectos del día 28 de octubre, al resultar esta la nueva adjudicataria del servicio de protección personal del Gobierno Vasco de la provincia de Bizkaia.
-
-) El 23 de octubre de 2014 "OMBUDS" remite a "GARDA" una relación de los trabajadores a subrogar con un total de 23 trabajadores entre los que figuraba el demandante. El 24 de octubre de 2014 "OMBUDS" remite una nueva comunicación modificando la relación de trabajadores a subrogar, que pasan a ser 15, entre los cuales no figuraba el trabajador demandante.
-
-) El 28 de octubre de 2014 el actor se persona en las instalaciones de la empresa "GARDA", las cuales estaban cerradas, llamó por teléfono a la empresa; al no obtener respuesta remitió un fax a la mercantil haciendo constar que no se había producido la subrogación quedando a la espera de las instrucciones oportunas.
El 29 de octubre de 2014 remite un nuevo fax haciendo constar que se le ha comunicado la baja en la Seguridad Social con fecha de 27 de octubre de 2014 por parte de "OMBUDS". Se dan por reproducidas tales comunicaciones.
El día 30 de octubre de 2014 el actor interpone papeleta de conciliación en reclamación por despido, celebrándose el acto de conciliación el 17 de noviembre sin efecto frente a "GARDA".
-
-) El día 5 de noviembre "GARDA" remite un burofax al trabajador haciendo constar que en fecha de 4 de noviembre se ha procedido a darle de alta con efectos al 28 de octubre de 2014, requiriendo al trabajador para que se ponga en contacto con la empresa.
La empresa remitió nuevamente burofax en fechas de 28 de noviembre y de 4 de diciembre de 2014, se da por reproducido su contenido.
El trabajador contestó por medio de fax de fecha 9 de diciembre de 2014, cuyo contenido se da por reproducido.
-
-) En fecha de 10 de diciembre de 2014 "GARDA" comunica al trabajador que debe ponerse en contacto con la empresa telefónicamente o personalmente en sus instalaciones el día 12 de diciembre de 2014 a las 10 horas, se da por reproducida la comunicación.
El trabajador no se puso en contacto con la empresa.
En fecha de 12 de diciembre de 2014 la empresa procede a dar de baja al trabajador en la seguridad social, haciendo constar como causa de la baja, baja voluntaria.
-
-) El actor es delegado Sindical por el sindicato CSI-CSIF".
La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice :
"DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE las demandas presentadas por Raúl frente a "GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A." y FOGASA, debo declarar y declaro que el trabajador NO HA SIDO OBJETO DE DESPIDO, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra".
Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte actora -, DON Raúl, que fue impugnado por la - Mercantil codemandada -, "GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A.".
Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 3 de Julio, deliberándose el Recurso el siguiente 8 de Septiembre.
La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda que, en reclamación por despido, dirigió D. Raúl frente a la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A. ¿ en adelante, GARDA ¿ y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y ha declarado que el demandante no ha sido objeto de despido, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones.
Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Raúl .
Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza. Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :
a )- que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;
b )- que el error sea evidente;
c )- que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;
d )- que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y
e)- que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:
-
la revisión del hecho probado primero para darle la siguiente redacción alternativa: " El actor ha venido prestando ......., y salario bruto mensual de 2.835,51 euros incluida prorrata de pagas extras.
Las percepciones salariales del actor en el periodo Octubre 2013 a Septiembre 2014 han sido:
Octubre 2013: 3.037,71 euros
Noviembre 2013: 2.928 euros
Diciembre 1013: 2.926,81 euros
Enero 2014: 2.619,48 euros
Febrero 2014: 2.750,30 euros
Marzo 2014: 2.711,15 euros
Abril 2014: 3.024,43 euros
Mayo 2014: 2.931,04 euros
Junio 2014: 2.921,91 euros
Julio 2014: 2.960,30 euros
Agosto 2014: 2.937,01 euros
Septiembre 2014: 2.257.96 euros" Pretensión que se estimará, dado que las nóminas obran, en efecto, a los folios 218 a 240 de los autos, con un matiz, en el sentido de dar por reproducidas las nóminas del período indicado ¿ octubre de 2013 a septiembre de 2014 -, con el desglose de retribuciones que se contienen en ellas, dejando la calificación de las percepciones como "salariales" o no para el momento del debate jurídico.
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la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: "Por la Inspección de Trabajo se ha procedido a...
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ATS, 2 de Febrero de 2017
...del País Vasco, en fecha 8 de septiembre de 2015 (aclarada por auto de 29 de septiembre de 2015), en el recurso de suplicación número 1302/15, interpuesto por D. Belarmino , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao de fecha 17 de abril de 2015 , en el ......