STSJ Canarias 1160/2015, 28 de Julio de 2015

PonenteMARIA JOSE MUÑOZ HURTADO
ECLIES:TSJICAN:2015:1309
Número de Recurso517/2015
ProcedimientoRECURSOS DE SUPLICACIóN
Número de Resolución1160/2015
Fecha de Resolución28 de Julio de 2015
EmisorSala de lo Social

? TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000517/2015

NIG: 3501644420140001690

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001160/2015

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000164/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Recurrente Ramón ANTONIO MANUEL CALDERIN DIAZ

Recurrido FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS

FOGASA FOGASA

En las Palmas de Gran Canaria, a 28 de Julio de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ramón, representado por el Letrado D. Antonio Manuel Calderín Díaz, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de fecha 29/01/15 dictada en Autos nº 164/14 sobre DESPIDO promovidos por D. Ramón contra Fomento de Construcciones y Contratas SA, Fondo de Garantía Salarial y Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero

La parte actora ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la entidad demandada con una antigüedad de 6 de noviembre de 2013, con categoría profesional de conductor y salario diario de 30,54 euros.

Segundo

La relación laboral tuvo su inicio en el contrato de trabajo que celebraron las partes en fecha 6 de noviembre de 2011 de duración determinada por interinidad, a tiempo completo con jornada de 40 horas semanales siendo la causa del contrato sustituir al trabajador Alfredo, que se encontraba en situación de Incapacidad laboral. La baja del demandante en la Tesorería general de la Seguridad Social se produjo el 20 de diciembre de 2013.

Con posterioridad el demandante celebró otro contrato de interinidad el 8 de enero de 2014, a tiempo completo con jornada de 40 horas semanales siendo la causa del contrato la sustitución del trabajador Calixto por permiso retribuido. En dicho contrato se expresa en la cláusula tercera la duración del mismo: desde el 8 de enero de 2014 hasta el 14 de enero de 2014. La baja en la Tesorería General de la Seguridad Social se produjo el día 14 de enero de 2014.

Segundo

Que el día 14 de enero de 2014, el actor presentó escrito a la entidad demandada comunicando que se había afiliado al sindicato independiente de trabajadores de Canarias a fin de que procedieran al descuento en su nómina de la cuota sindical establecida. Con la misma fecha solicitó a la demandante que se le aplicase el artículo 34 del convenio general de limpieza viaria.

El 15 de enero de 2014, el delegado de personal de la entidad demandada Alfredo entregó al demandante un escrito en el que le comunica que el motivo del despido según en la empresa es "por no tener contrato".

Tercero

El demandante no es ni ha sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores, aunque está afiliado al sindicato independiente de trabajadores de Canarias

Cuarto

En fecha 12 de febrero de 2014 se celebró la correspondiente conciliación previa, sin avenencia.

SEGUNDO

La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimando la demanda interpuesta por Ramón contra la entidad Fomento Construcciones y Contratas y el FOGASA, absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas contra ellas.

TERCERO

Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de la empresa demandada.

CUARTO

El 22/05/15 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 2 de Julio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El Sr. Ramón, que prestaba servicios por cuenta de Fomento de Construcciones y Contratas SA (en adelante FCC), desde el 6/11/13, con categoría profesional de conductor, impugnó judicialmente el cese de que fue objeto, con efectos al 15/01/15, solicitando su calificación como nulo por lesivo de sus derechos fundamentales a la libertad sindical y a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad, por ser una medida reactiva a la previa reclamación extrajudicial de sus derechos laborales y a su afiliación sindical, y, subsidiariamente, como improcedente, por carecer de causa que jurídicamente lo amparase, viendo desestimada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas, fundando tal pronunciamiento en que no había existido despido, sino válida extinción del contrato de interinidad por sustitución que vinculaba a las partes.

Contra la anterior sentencia el trabajador formaliza recurso de suplicación estructurado formalmente en ocho motivos de impugnación.

En el primero, al amparo, del Art. 196.2 LRJS, denuncia la infracción de los Arts. 90 a 97 LRJS, así como de los Arts. 24.1, 14 y 28 CE y de los Arts. 55.1 y 5 ET, alegando al desarrollarlo textualmente que "El presente recurso se refiere al despido producido sobre el actor, despido que es plenamente nulo por los motivos que se irán debidamente desglosando. En caso que no se considere que el despido es nulo, subsidiariamente se solicita que se dicte sentencia por la que se declare improcedente dicho despido.

En resumidas cuentas la empresa no suscribió contrato de trabajo con mi representado, aunque la recurrida aportó un contrato de trabajo el mismo no ha sido firmado por el trabajador ni tenía conocimiento del mismo

Se le despidió únicamente por el hecho de afiliarse a un sindicato y presentar reclamaciones contra la mercantil demandada.

No se notificó al sindicato al que está afiliado el actor el despido del trabajador.

La Juzgadora a quo, dicho con venia, tuvo un error en la apreciación de la prueba aportada, tanto por esta parte como por la contraparte ni de la testifical aportada"

El segundo, de revisión fáctica, por la vía del apartado b del Art. 196 LRJS, pretende la modificación del hecho probado segundo, y la incorporación de un nuevo ordinal al relato judicial.

En el tercero, se dice "al amparo del apartado b del Art. 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con objeto de revisar los fundamentos jurídicos de la sentencia. Reiteramos lo ya expuesto en los motivos anteriores, analizando en los siguientes hechos los que se han tenido en consideración para dictar sentencia perjudicial a los intereses de esta parte."

En el cuarto motivo del recurso, con cita de los Arts. 90 a 97 LRJS, se muestra disconformidad con los motivos por los que en la sentencia de instancia se rechaza la calificación del despido enjuiciado como nulo, con los siguientes argumentos:

- Se valoró incorrectamente la prueba testifical, pues las manifestaciones del testigo fueron firmes, concretas y sin contradicciones, habiéndose admitido algunas como veraces y otras no.

- La documental aportada no ha sido correctamente valorada ya que, el contrato de trabajo aportado de contrario (folio 75) no está firmado por el trabajador, fue impugnado, y negado por el delegado de personal; el actor estuvo trabajando un día después del supuesto despido llevando residuos al vertedero (folios 9 y 64); tenía cuadrante para todo el mes de enero (folio 65) lo que evidencia que el contrato no iba a finalizar el día 14, y la empresa comunicó al encargado el 15 de enero que despidiera al actor porque no tenía trabajo para él (folio 65).

- Quedó probado que el trabajador se afilió al sindicato (folio 8) y solicitó que se le aplicase el Art. 34 del Convenio Colectivo .

Para el párrafo del segundo fundamento de derecho en el que se indica que "Efectivamente, ningún indicio en relación a que el despido tuviera por fundamento la afiliación del actor a un sindicato (...debe desestimarse la demanda) se propone el siguiente texto alternativo: "Efectivamente ha quedado acreditado que el despido tuvo lugar por la afiliación del trabajador a un sindicato, así como por sus reclamaciones. Ello debido a la testifical del encargado de la mercantil demandada como de la documental aportada por las que el trabajador estaba trabajando sin contrato con la promesa de contrato indefinido en sustitución de otro trabajador que había solicitado baja voluntaria. Al tener conocimiento la empresa que el trabajador se había afiliado a un sindicato, procedió inmediatamente a su despido. Curioso es el hecho que el contrato de trabajo aportado por la mercantil no estuviera firmado por el trabajador y que estuviera trabajando con posterioridad a que supuestamente le despidieron. Por todo ello, debe estimarse íntegramente la demanda, declarando nulo el despido"

En el quinto y sexto motivos de impugnación, tras reputar como vulnerados los Arts. 24 CE, la garantía de indemnidad y el Art. 55 ET, la recurrente vuelve a reiterar que el despido respondió al hecho de haberse sindicalizado y a la reclamacion del plus de penosidad y toxicidad, recapitulando en el séptimo los hechos que a su juicio quedaron probados, haciendo hincapié en que la carta de despido no cumple con los requisitos de forma legalmente exigidos, al no expresarse los motivos del cese y no haberse puesto a su disposición la indemnización, así como en que, al haberse decidido la extinción contractual el día posterior a notificar a la...

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