STSJ Andalucía 2291/2015, 24 de Septiembre de 2015

PonenteFRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ
ECLIES:TSJAND:2015:10012
Número de Recurso2305/2014
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución2291/2015
Fecha de Resolución24 de Septiembre de 2015
EmisorSala de lo Social

Recurso nº 2305/14 -AC- Sentencia nº 2291/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ALVAREZ

En Sevilla, a veinticuatro de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2291 /15

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ovidio, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número NUEVE de los de SEVILLA en sus autos nº 895/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos, se presentó demanda por D. Ovidio contra "Applus Norcontrol SLU", Comité de Empresa y habiendo sido llamado a las actuaciones el Ministerio Fiscal, sobre reclamación por despido se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 17-12-13 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO

En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º) El actor Ovidio, mayor de edad y con DNI nº NUM000, venía prestando sus servicios retribuidos por orden y bajo la dependencia de la demandada APPLUS NORCONTROL SLU desde el 7/09/2009 con la categoría profesional de Ingeniero (Jefe de Unidad de Asistencia Técnica), percibiendo un salario a efectos de despido de 145,20 #, en virtud de un contrato de trabajo a tiempo completo y radicando su centro de trabajo en Sevilla, si bien se encontraba desplazado a la obras del tramo Vera-Los Gallardos del corredor del Mediterráneo de Alta Velocidad, correspondiente a la UTE Vera-Gallardo (formada por la empresa demandada y Ardanuy Ingeniería), contratada por la empresa pública ADIF para la asistencia técnica a la construcción de la plataforma ferroviaria del citado tramo. 2º) El actor venía percibiendo un salario anual de 53.000 # brutos más 11.924,40 # en dietas netas por su desplazamiento a la obra de la UTE Vera-Gallardo.

  1. ) La obra en la que el actor venía prestando sus servicios tenía concertado un plazo de ejecución hasta el 16/01/2012, siendo prorrogado el mismo por seis meses y 25 días (folio 417 de las actuaciones). No obstante, el volumen de las certificaciones de obra fueron descendiendo desde el mes de febrero en adelante (folio 411 y siguientes), procediéndose a partir de finales de marzo de 2012 al desmontaje del laboratorio y oficinas (folio 404), así como a resolver de los contratos de arrendamientos de viviendas y local relacionados con dicha obra (folio 408) y de los contratos de trabajo del personal temporal (folio 410).

  2. ) Ante la inminente finalización de las citada obras, la empresa ofreció al actor su traslado a otra obra a ejecutar en Nevada (EEUU), ofreciéndole el percibo del mismo salario bruto anual, un complemento de desplazamiento de 1.800 # netos mensuales y el pago de la totalidad de los gastos de alojamiento, vehículo, gasolina, seguro de salud y dos vuelos anuales de ida y vuelta. Dicho traslado no fue aceptado por el actor por motivos económicos.

  3. ) La División de Construcción de la empresa demandada, en la que el actor prestaba sus servicios, obtuvo una cifra de negocios en 2009 de 40.799.818 #, en 2010 de 38.321.055 # y de 31.696.543 # en 2011, con un resultado de explotación respectivo de 2.819.105 #, 2.292.867 # y 1.155.759 #.

    En concreto y respecto de la Zona de Infraestructuras Sur, el importe de la cifra de negocio en 2009 fue de 1.303.301 #, en 2010 de 2.331.176 #, en 2011 de 1.888.690 # y con una previsión en 2012 de 1.755.419 #, con un resultado de explotación respectivo de 318.776 #, 146.582 #, 137.715 # y 157.371 #. En dicha Zona, en 2012 acaeció la finalización de los dos principales contratos en ejecución, las UTEs Ronda Málaga y VeraLos Gallardos, habiéndose paralizado los contratos correspondientes a la Autovía A-4 (Sierra Nevada) y el Viaducto de La Rinconada, no existiendo previsión de nuevas contrataciones en el primer trimestre de dicho año.

  4. ) En fecha de 3/05/2012 se procedió a comunicar a la Dirección General de Empleo el inicio de un expediente de regulación de empleo (folio 286 y siguientes) para la extinción de 15 contratos de trabajo de siete centros de trabajo (entre los que se incluía el del actor), así como a la representación de los trabajadores de los centros de trabajo afectados (folio 291).

    En fecha de 8/05/12 el Comité de Empresa de Sevilla se reunió con el actor para informarle de su inclusión en el ERE (folios 372 y siguientes), así como posteriormente con la propia empresa en fecha de 16 de mayo (folios 375 y siguientes), firmándose finalmente el 23 de mayo de 2012 acta de acuerdo entre la empresa y el citado comité en relación con la extinción del contrato de trabajo del actor por causas productivas y organizativas, con una indemnización de 25 días de salario por año de servicio por importe de 12.150,10 #.

    Tras la tramitación del citado expediente, en fecha de 1/06/2012 se comunicó a la Autoridad Laboral el cierre del periodo de consultas y la decisión empresarial con acuerdo de los representantes de los trabajadores del centro de Sevilla.

  5. ) En fecha de 6/06/12 la empresa remitió al actor burofax por el que le comunicaba la carta de extinción de su contrato de trabajo que obra aportada a los folios 8 y siguientes y que damos por reproducida, con fecha de efectos de 5/06/12 y emitida en el marco del despido colectivo tramitado al amparo del artículo 51 del ET, reconociéndole la indemnización acordada con el comité de empresa, así como la cantidad de 2.208,30 # por falta de preaviso.

  6. ) El actor, que no ostenta ni ha ostentado la cualidad o condición de representante legal de los trabajadores, se encontraba de baja médica por "trastorno depresivo recurrente" desde el 29/05/12.

  7. ) El actor interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC de la Comunidad de Madrid el 22/05/12 en reclamación por acoso, que se celebró sin acuerdo en fecha de 8/06/2012.

    Asimismo instó conciliación por despido ante el CMAC el 21/06/12, celebrada el 20/07/12 con el resultado de "intentado sin efecto", y se interpuso la demanda origen de estas actuaciones en fecha de 16/07/12."

TERCERO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El trabajador, con categoría profesional de ingeniero jefe de la Unidad de Asistencia Técnica de la empresa, interpuso demanda frente al cese por causas productivas y organizativas practicado en su persona en fecha 6 de junio de 2012. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla de fecha 17 de diciembre de 2013 desestimó la demanda interpuesta, declarando la procedencia de dicho cese. Se alza frente a la misma en suplicación el trabajador, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO

Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Ello supone alterar el orden de exposición de los motivos que realiza el trabajador en su escrito de recurso, en el que alterna los motivos de modificación fáctica de la sentencia de instancia con los de naturaleza jurídica.

Solicita así la supresión en el hecho probado segundo, del inciso actual relativo que las dietas se abonaban " ...por su desplazamiento a la obra de la UTE Vera-Gallardos ".

No debe darse lugar a la modificación propuesta, en cuanto que el documento que se invoca a estos efectos hace referencia precisamente a la adscripción del trabajador al contrato otorgado por la empresa para la realización del tramo de Alta Velocidad Vera-Gallardos. Lo que debe apreciarse a la vista de su afirmación subsiguiente, relativa a que en todo momento se encontró adscrito a la realización de la obra mencionada.

Propone igualmente la modificación del hecho probado cuarto con la supresión del inciso último actualmente recogido "dicho traslado no fue aceptado por el actor por motivos económicos", por el del siguiente tenor " ...El trabajador se trasladó a Nevada. En su primer viaje a España, la empresa decide que no regrese más a EEUU y que se incorpore en Granada al departamento de ofertas internacionales. ".

No debe darse lugar tampoco a la modificación propuesta, en cuanto que propone sustituir la conclusión establecida por el magistrado de instancia tras el examen de la totalidad de las actuaciones probatorias realizadas en el procedimiento, por las deducciones que establece el recurrente a la vista de los documentos que indica. Dicha redacción no se desprende por lo tanto de manera directa e inmediata de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos.

TERCERO

Se plantea igualmente el recurso de suplicación al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -aunque se indica erróneamente el apartado b) del mismo precepto-, aduciendo la infracción de los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social así como infracción de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo que invoca. Considera que no constituye causa suficiente para excluir la vulneración del derecho a la indemnidad que se alegaba en demanda, el hecho de que el Comité de empresa comunicase al trabajador que la empresa iba incluirle en el expediente de regulación de empleo, ni que hubiera incluido en el mismo a 14 trabajadores además. El despido del recurrente se habría producido en el momento en el que reclamó la clarificación de las condiciones del...

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