ATSJ Comunidad Valenciana 51/2015, 22 de Septiembre de 2015

Ponente:JOSE FRANCISCO CERES MONTES
Número de Recurso:22/2015
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:51/2015
Fecha de Resolución:22 de Septiembre de 2015
Emisor:Sala de lo Civil y Penal
RESUMEN

DIVORCIO. MODIFICACIÓN DE MEDIDAS. La atribución de la vivienda tendrá carácter temporal y la autoridad judicial fijará el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario. La fijación de una compensación... (ver resumen completo)

 
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

NIG Nº 46250-31-2-2015-0000051

Recurso de Casación y Extraordinario por I.P. - 0000022/2015

AUTO Nº 51/2015

Excma. Sra. Presidenta

Dª. Pilar de la Oliva Marrades

Iltmos. Sres. Magistrados

  1. Juan Climent Barberá.

  2. José Francisco Ceres Montes.

    Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado.

  3. José Antonio Lahoz Rodrigo

    En la ciudad de Valencia, a veintidós de septiembre de dos mil quince. Siendo magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS
PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrent (Valencia) conoció en el procedimiento de modificación de medidas nº 189/2014 (respecto de las acordadas en sentencia de divorcio de 7 de octubre de 2010) de demanda interpuesta por D. Darío representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Sandra Martínez Izquierdo contra Dña. Eufrasia representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Carmen Navarro Ballester pretendiendo esencialmente la atribución de guarda y custodia de los menores compartida, la atribución del uso de la vivienda familiar sita en Alacuas a la madre por un periodo de dos años desde la firmeza de la sentencia de modificación de medidas, y fijar como indemnización por pérdida del derecho de uso de la vivienda conyugal a favor del padre y pagadero por parte de la progenitora de la cantidad de 150 euros mensuales.

Tras la pertinente tramitación, y una vez contestada la demanda con oposición de la recurrente, dicho órgano judicial dictó sentencia nº 206/2014 de 27 de noviembre de dicho año que estimaba parcialmente la citada demanda, y entre otros pronunciamientos, manifestaba lo siguiente sobre la custodia compartida: "atribuyendo a ambos progenitores la convivencia compartida con su hijo menor quedando compartida entre ambos la patria potestad del menor" estableciendo que tal convivencia compartida lo sería por semanas alternas pudiendo el progenitor que no disfrute de la compañía del menor en el periodo respectivo relacionarse con él y tenerlo en su compañía una tarde inter semanal con pernocta con suspensión del mismo en los periodos vacacionales del modo que detalla la sentencia.

Igualmente, también indicaba que "el importe de la pensión alimenticia a satisfacer por el padre durante el periodo de tiempo que resta hasta la instauración del sistema de guarda y custodia compartida, se fija en 300 euros mensuales".

Y, finalmente, que "el uso de la vivienda familiar sita en Alacuas se atribuye a la madre e hijo durante un periodo de dos años desde la firmeza de esta resolución, y se fija como compensación por la pérdida de uso de la vivienda conyugal a favor del actor y a cargo de la progenitora demandada el importe de 150 euros mensuales".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia, por la representación procesal de la parte demandada Sra. Eufrasia se interpuso recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia en el sentido de revocar la sentencia de primera instancia manteniendo el régimen de custodia individual a favor de la recurrente ampliando el régimen de visitas y subsidiariamente solicitaba que la convivencia compartida fuese por semanas alternativas siendo el día de intercambio del menor los domingos o lunes a las 20 horas en el domicilio materno y otras consideraciones sobre vacaciones y gastos del hijo menor. Solicitaba que el domicilio familiar se atribuya al hijo menor de forma que sean los progenitores los que se alternen en el uso del mismo o que ante la negativa del Sr. Darío a compartir la vivienda familiar alternativamente, se atribuya la vivienda familiar al hijo menor y a la Sra. Eufrasia , hasta que este alcance la mayoría de edad y no por tiempo de dos años. Respecto de la compensación por la pérdida del uso de la vivienda por el esposo, indicaba que se estableciera que mientras la esposa conviva con el menor en el domicilio familiar la esposa se ocupará del pago del recibo del IBI, seguros y gastos ordinarios de la vivienda familiar en Alacuas.

Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Valencia, a cuya Sección Décima correspondió el recurso por la misma -y en el rollo formado núm. 145/2015- se dictó sentencia núm. 249/2015 , de fecha 4 de mayo, estimando en parte el recurso y revocando dicha sentencia únicamente en el apartado relativo al lugar de entrega del hijo, manteniendo el régimen de convivencia compartida acordado en primera instancia, indicando que lo fuere en el domicilio del progenitor con el que haya estado el periodo que esté por finalizar (y a las 20 horas del domingo el progenitor que no tenga consigo al hijo podrá comunicar telefónicamente con éste en cualquier periodo haciendo un uso razonable de este derecho) así como que los dos litigantes deben pagar por mitad los gastos escolares del hijo que no estén domiciliados además de ingresar los 50 euros al mes, confirmando la sentencia en todo lo demás.

TERCERO

Por la parte apelante y previamente demandada mediante escrito de 3 de junio de 2015 se interpuso para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ( art. 469.1 LEC ) contra dicha sentencia.

En el mismo se indican los siguientes motivos del recurso extraordinario por infracción procesal:

1) Por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.2º LEC al infringir lo dispuesto sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias regulado en el art. 218.1 LEC por incongruencia "omisiva o ex silentio" dado que la Audiencia Provincial deja sin contestar la pretensión relativa al motivo tercero del recurso de apelación referente al régimen de vacaciones del hijo menor sometidas a su consideración)

2) Por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución Española y 348 y 347 LEC en cuanto la Sala valora el informe pericial contra las normas de la sana crítica causando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e indefensión a su representada por invalidez de prueba pericial. Posteriormente añadía la infracción de los art. 770.4 y 460 LEC en relación con el ya citado del 24 de la Constitución Española por inadmisión en el acto de la vista de la práctica de prueba documental propuesta por la recurrente sobre la situación patrimonial del actor, así como por la inadmisión de la prueba de exploración del hijo menor que fueron inadmitidas por la juzgadora de instancia y solicitadas en segunda instancia acordándose no haber lugar a las mismas

En relación con los motivos del recurso de casación, con cita del art. 477.2.3 LEC por estimar que presenta "interés casacional" por haberse cometido infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( artículos 5.3 , 4 y 6 de la Ley Valenciana 5/2011 de 1 de abril ):

1) Por infracción por incorrecta aplicación e interpretación del art. 5.3 y 5.4 de la Ley Valenciana 5/2011 de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven e inaplicación del principio favor filii, solicitando desestimar la guarda y custodia compartida del hijo menor con ambos progenitores manteniendo el sistema de convivencia individual del hijo menor con la madre.

2) Por infracción por incorrecta aplicación e interpretación del art. 6.1 y 6.3 de dicha Ley Valenciana y oposición a la doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales e inaplicación del principio favor filii, solicitando que el uso del domicilio familiar se atribuya a la recurrente por un plazo de cinco años (aumentando el de dos años concedido) y no se fije compensación por la pérdida del uso de la vivienda dada la imposibilidad económica de la recurrente o se fije una cantidad inferior, como mucho de 50 euros al mes.

Como sentencias contradictorias de las Audiencias Provinciales para fundamentar el "interés casacional" citada las siguiente: Sentencia nº 93/2013 de 27 de junio de la Sección 2 ª de la AP de Castellón, la Sentencia nº 132/2015, de 3 de marzo de la S3ección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, y la Sentencia nº 606/2014 de 25 de julio de 2014 de la misma Sección de la Audiencia Provincial de Valencia.

En el suplico del referido escrito solicita se dictara sentencia estimatoria de los dos recursos y se acordara:

1) La comisión por la sentencia recurrida de la Audiencia Provincial de Valencia de diversas infracciones procesales (de las reguladoras de la sentencia, art. 218 LEC , de la congruencia art. 216 LEC , de derechos reconocidos en el art. 24.1 de la Constitución Española -derecho a la tutela judicial efectiva y prohibición de indefensión por infracción de los artículos 348 y por infracción de los artículos 770.4 y 460 LEC ) anulando la sentencia y retrotrayendo las actuaciones al momento procesal de admisión y práctica de prueba en segunda instancia.

2) Que la indicada resolución presenta interés casacional y existiendo jurisprudencia contradictorias de las AAPP y tratándose de una norma que no lleva más de cinco años en vigor no existiendo doctrina del Tribunal Superior sobre la "temporalidad" en el uso y compensación económica sobre la pérdida de uso.

3) Que estime el recurso de casación, anule y case la sentencia recurrida en el sentido de:

-desestimar la guarda y custodia compartida el hijo menor con ambos progenitores manteniendo el sistema de convivencia individual del hijo menor con la madre y un régimen de visitas amplio a...

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