ATSJ Comunidad Valenciana 27/2015, 7 de Mayo de 2015
| Ponente | MARIA PIA CRISTINA CALDERON CUADRADO |
| ECLI | ES:TSJCV:2015:93A |
| Número de Recurso | 5/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 27/2015 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG Nº 46250-31-2-2015-0000011
Recurso de Casación - 000005/2015
AUTO Nº 27/2015
Excma. Sra. Presidenta
Dª. Pilar de la Oliva Marrades
Iltmos. Sres. Magistrados
D. Juan Climent Barberá
D. José Francisco Ceres Montes
D. José Antonio Lahoz Rodrigo
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la ciudad de Valencia, a siete de mayo de dos mil quince. Siendo magistrado ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado, que expresa el parecer de la Sala.
Con fecha 7 de diciembre de 2012 se dictó sentencia, registrada como 164/2012, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de los de Massamagrell en autos de divorcio seguidos bajo el número 1126/2011. El procedimiento referido se inició por demanda interpuesta el día 19 de octubre de 2011 por D. Gumersindo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Fontana Gallego, frente a Dª. Adelina , representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Rosa Pérez Perona; y siendo parte el Ministerio Fiscal.
El fallo de la sentencia emitida por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Massamagrell fue del siguiente tenor:
"Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Gumersindo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Fontana Gallego, contra D. ª Adelina , representada por el Procurador de los Tribunales D. Rosa Pérez Perona, y estimando parcialmente la reconvención formulada por D. ª Adelina contra D. Gumersindo , declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges litigantes, decretando como medidas inherentes a tal declaración la disolución del régimen económico matrimonial y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado, asimismo establezco como medidas definitivas las siguientes:
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- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes a D. ª Adelina , siendo compartido el ejercicio de la patria potestad.
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- Respecto al régimen de visitas a favor del cónyuge no custodio, se mantiene el fijado en el auto de medidas provisionales de fecha 20 de abril de 2012, con la salvedad de que las visitas intersemanales, los miércoles y jueves serán desde las 17 horas hasta las 20:30 horas, debiendo recogerse y reintegrarse en el domicilio materno, de igual manera, los fines de semana, los menores serán recogidos en el domicilio materno a las 17 horas.
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- El uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuirá a D. ª Adelina , en compañía de sus hijos menores, fijándose el limite temporal del uso de dicha vivienda en dos años, siendo de cargo de D. ª Adelina los gastos ordinarios que se deriven de dicho uso, durante el tiempo que ocupe la vivienda con sus hijos.
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- En concepto de pensión alimenticia, D. Gumersindo abonará 400 euros mensuales, para cada uno de los hijos, debiendo actualizarse anualmente dicha pensión conforme a las oscilaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Dicha pensión, deberá aumentarse en 150 euros mensuales por hijo, cuando la madre deba abandonar la vivienda familiar, al cesar el uso de la misma. Dicha pensión se abonará por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que expresamente designe la actora. Los gastos extraordinarios necesarios de los menores serán sufragados por mitad entre ambos progenitores, y los no necesarios necesitarán el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización Judicial. Dicho porcentaje se aplicará, tal y como señala el apartado cuarto del artículo 7 de la Ley 5/11 , a los gastos necesarios de educación y formación no cubiertos por el sistema educativo y los de salud no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otra modalidad u organismo al que pudieran estar afiliados los hijos e hijas menores.
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- Se fija una pensión compensatoria a favor de D. ª Adelina de 200 euros mensuales a abonar por D. Gumersindo , cantidad que se actualizará conforme a las variaciones del IPC u organismo que le sustituya, y que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la esposa, con una duración de un año.
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- Se fija como medida, la prohibición de salida del territorio español de los menores Dulce y Ovidio , salvo con consentimiento de ambos progenitores o con autorización judicial. Sin expreso pronunciamiento en costas".
Contra dicha sentencia, que fue aclarada por Auto fechado el 1 de febrero de 2013, y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación mediante escrito de fecha 5 de marzo de 2013. En dicho escrito se solicitó la estimación del recurso, la revocación parcial de la sentencia impugnada -Fundamento de Derecho Tercero y Cuarto (medidas 2 y 6 del Fallo)- así como el acogimiento de las medidas allí interesadas.
Con fecha 8 de abril de 2013 y evacuando el traslado que se le confirió, la representación procesal de D. Gumersindo formuló escrito de oposición a la apelación interpuesta de adverso y de impugnación de la sentencia en lo que se refiere a la pensión alimenticia para solicitar que se establezca "por importe de 150 euros por hijo y que los gastos de escolarización de los menores sean asumidos por ambos progenitores; y, para el caso que la madre tenga que abandonar el domicilio familiar, se incremente la pensión en 150 euros mensuales, es decir, 75 euros por hijo".
Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Valencia, a cuya Sección Décima correspondió el asunto, por la misma -y en el rollo formado núm. 732/2013- se dictó sentencia núm. 793/2014 , de fecha 24 de octubre, estimando parcialmente el recurso de apelación:
"Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Rosa Mª Pérez Perona en representación de Doña Adelina contra la sentencia de fecha 7-12-2012 dictada por Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Massamagrell cuya resolución revocamos en el sentido de que la pensión compensatoria lo será por dos años así como que la pensión alimenticia será de 500 euros por hijo mensuales, manteniendo el resto de las demás medidas, sin haber lugar al recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Miguel Fontana Gallego en representación de Don Gumersindo , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada".
Por la parte apelada-apelante y previamente demandante se interpuso para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal frente a la sentencia de segunda instancia referida.
En su escrito, de fecha 9 de febrero de 2015, la representación procesal de D. Gumersindo articula la procedencia del recurso de casación "al haber incurrido la Sala en infracción de norma respecto del fondo del asunto" y presentar el caso "interés casacional según apunta el punto 2 y describe el punto 3" del artículo 277 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como fundamento de la impugnación plantea, de un lado, dos motivos de casación: primero, "respecto de la aplicación de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven" y, segundo, "respecto de la pensión compensatoria". Y dos más de infracción procesal: primero, "respecto de la pensión alimenticia. Error en la apreciación de la prueba" y, segundo, "respecto de las cantidades fijadas para garantizar el techo de los menores".
Por su parte, en el petitum formulado se interesa que "se dicte sentencia en primer lugar sobre el recurso extraordinario por infracción procesal, y solo cuando este se desestime, se resuelva el de casación mediante Sentencia casando la de la Audiencia, todo ello con imposición de las costas de las anteriores instancias a la otra parte".
Por Diligencia de ordenación de fecha 11 de febrero de 2015, el Secretario judicial de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia acordó tener por interpuesto en tiempo y forma los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y emplazar a las partes por término de treinta días para comparecer a tal fin ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Asimismo dispuso la remisión de las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal de dicho órgano jurisdiccional.
Recibidos los autos originales en esta Sala, por Diligencia de ordenación del Sr. Secretario judicial de dicho órgano de 20 de febrero de 2015 se procedió al registro de las actuaciones y al nombramiento de ponente, teniendo a las partes por comparecidas en tiempo y forma.
Además y mediante Providencia de fecha 25 de marzo se acordó, en trámite de admisión y atendido lo dispuesto en el artículo 483 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , poner de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión para que en el plazo de diez días formularan las alegaciones que estimaran convenientes. Concretamente se advirtió:
"En lo que se refiere al recurso de casación, las causas posibles consistirían:
En lo que atañe al motivo primero, "respecto de la aplicación de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven", en la falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos exigidos en los artículos 477.1 y 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Concretamente: a) por la ausencia de indicación, que ha de hacerse en el encabezamiento, del elemento, entre los que puede integrar el interés casacional, en el que se funda la admisibilidad del recurso; b) por la ambigüedad o confusión en las...
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