STSJ Aragón 23/2015, 2 de Octubre de 2015
| Ponente | MANUEL BELLIDO ASPAS |
| ECLI | ES:TSJAR:2015:1374 |
| Número de Recurso | 29/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Autonómico |
| Número de Resolución | 23/2015 |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00023/2015
Recurso de Casación número 29/2015
S E N T E N C I A NUM. VEINTITRES
Excmo. Sr. Presidente /
D. Manuel Bellido Aspas /
Ilmos. Sres. Magistrados /
D. Fernando Zubiri de Salinas /
D. Javier Seoane Prado /
D. Luís Ignacio Pastor Eixarch /
Dª. Carmen Samanes Ara /
En Zaragoza, a dos de octubre de dos mil quince.
En nombre de S. M. el Rey.
La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación número 29/2015 interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de fecha 29 de abril de 2015, recaída en el rollo de apelación número 72/2015 , dimanante de autos de Modificación de medidas núm. 158/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Zaragoza, en el que son partes, como recurrente, D. Juan Carlos , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Begoña Uriarte González y dirigido por el Letrado D. Altamira Gonzalo Valgañon, frente a Dª. Lorena , representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Andrés Alamán y dirigida por el Letrado D. Javier Hernández Hernández, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Presidente de esta Sala Excmo. Sr. D. Manuel Bellido Aspas.
En el Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Zaragoza, la Procuradora de los Tribunales Dª. Begoña Uriarte González, actuando en nombre y representación de D. Juan Carlos , presentó demanda de modificación de medidas contra Lorena en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que "modifique la sentencia de 26 de enero de 2009, acordando en su lugar:
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- Atribuir la guarda y custodia de los tres hijos del matrimonio de manera compartida a ambos progenitores, siendo la autoridad familiar igualmente compartida por ellos. Los periodos de estancia de los hijos con cada progenitor serán por semanas, del domingo a las 20 hr. hasta el domingo siguiente a la misma hora.
En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, las pasarán los hijos la mitad con cada progenitor. Considerarán vacaciones de verano los meses de julio y agosto y los hijos pasarán un mes con cada progenitor, dividido en dos quincenas alternas. Todos los periodos de vacaciones, a falta de acuerdo entre los padres, elegirá el padre los años pares y la madre los años impares.
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- Para afrontar los gastos de asistencia de sus hijos, demandante y demandada abrirán una cuenta bancaria conjunta en la que domiciliarán todos los gastos de colegio de sus hijos y en la que cada progenitor ingresará la cantidad suficiente para pagarlos, en un porcentaje del 70% el Sr. Juan Carlos y un 30% la Sra. Lorena . El resto de gastos ordinarios de sus hijos los pagará el progenitor que los tenga en su compañía.
Los gastos extraordinarios de sanidad no cubiertos por la Seguridad Social y los extraordinarios de educación que acuerden los pagarán ambos progenitores al cincuenta por ciento.
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- Doña Lorena podrá continuar en el derecho de uso del domicilio familiar hasta el día 31 de diciembre del año 2015, en cuya fecha deberá hacerlo desalojado y dejado libre. A partir de esa fecha, el piso se pondrá a la venta por el precio que convengan los litigantes llegado el momento".
Por otrosí se solicitó medidas provisiones y la práctica de prueba.
Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a la parte contraria emplazándola para que compareciera en autos en tiempo y forma, lo que hizo dentro de plazo y, oponiéndose a la misma, solicitó que se dictara resolución "por la cual se desestime íntegramente la demanda presentada por Juan Carlos , manteniéndose en todos sus términos la sentencia dictada por este mismo Juzgado con fecha 26 de enero de 2009. Todo ello, con expresa condena al demandante de la totalidad de las costas y tasas causadas en la instancia".
Por otrosí solicitó la práctica de prueba y acompañó Plan de Relaciones Familiares.
Admitida la contestación a la demanda y previos los trámites legales oportunos, el Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Zaragoza dictó Sentencia en fecha 24 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:
" FALLO: Que estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en el procedimiento de divorcio interpuesta por la Procuradora Dª Begoña Uriarte González en nombre y representación de D. Juan Carlos contra Dª Lorena , y en su virtud debo declarar y declaro el mantenimiento de las medidas en su día acordadas en la sentencia de 26.01.2009 a excepción de las siguientes: 1) En cuanto a la estancia intersemanal de los hijos con el padre D. Juan Carlos , se mantienen en un día a la semana (de nada manifestarse los martes) si bien con pernocta, de forma que se recoja a los hijos en el centro escolar (o a las 17:00 horas al domicilio de la madre de no ser lectivo) acompañándolos directamente al colegio al día siguiente (en caso de no ser lectivo a la vivienda de la madre a las 10:00 horas).- 2) En lo relativo a la estancia de los hijos con el padre de fines de semana alternos, el periodo que ello comprenderá incluirá desde los viernes a la salda del colegio (o 17:00 horas de no ser lectivo) de donde serán recogidos y hasta los lunes en que serán acompañados directamente al colegio (en caso de no ser lectivo a la vivienda de la madre a las 10:00 horas).- 3) Respecto del uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Zaragoza, se mantiene el mismo en Dª Lorena , si bien se le fija una duración que determinará el 4.05.2023.- No procede especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de esta instancia."
Interpuesto por la Procuradora Sra. Uriarte González en nombre y representación de D. Juan Carlos , recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. Seis de Zaragoza, se dio traslado del mismo a la contraparte oponiéndose ésta y el Ministerio Fiscal al recurso presentado.
Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, comparecidas las partes y previa audiencia de los menores, con fecha 29 de abril de 2015, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:
" FALLAMOS.- Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Carlos frente a la Sentencia de fecha 24 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zaragoza , en autos de modificación de medidas número 158/14, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso."
La Procuradora Sra. Uriarte González en nombre y representación de D. Juan Carlos , interpuso ante la Audiencia Provincial de Zaragoza recurso de casación, basándolo en la infracción de los arts. 80 y 81.3 en relación con el art. 79.5 del Código de Derecho foral de Aragón.
Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y comparecidas las partes, la Sala por auto de 25 de junio pasado acordó declarar la competencia de esta Sala y admitir el recurso de casación.
Conferido el traslado a la parte recurrida, ésta presentó escrito de oposición dentro de plazo. El Ministerio Fiscal también interesó la desestimación de los dos motivos del recurso.
Habiendo solicitado la celebración de vista por la parte recurrida y no considerándola necesaria por la Sala, se señaló para votación y fallo el día 9 de septiembre de 2015.
Antecedentes relevantes .
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En fecha 26-01-09 recayó sentencia firme acordando el divorcio de Dª Lorena y D. Juan Carlos . La resolución atribuyó la guardia y custodia a la madre, con un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana, una tarde entre semana, así como la mitad de las vacaciones escolares.
El uso de la vivienda habitual se atribuyó a la esposa y a los hijos comunes, sin fijar duración.
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Los hijos del matrimonio son menores de edad, siendo sus fechas de nacimiento las siguientes: Mariola y Adela el NUM001 -03, y Alfonso el NUM002 -05.
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D. Juan Carlos presentó demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, interesando el establecimiento de un régimen de custodia compartida, con supresión de la pensión de alimentos y contribución a los gastos en proporción 70/30. Además, instó una limitación en el uso de la vivienda hasta el 31-12-15.
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La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Zaragoza el 24-10-14 , estimando parcialmente la demanda, acordó, por lo que a este recurso interesa:
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El mantenimiento de la custodia individual a favor de la madre, si bien incrementando el régimen de visitas del padre.
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Introdujo una duración temporal en el uso del domicilio familiar hasta el día 4-05-23, fecha en la que el menor de los hijos alcanzaba la mayoría de edad.
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El juzgador de primera instancia justifica el mantenimiento de la custodia individual a favor de la madre, acordado en la sentencia de divorcio, en que "si bien el padre está cualificado para poder ejercer una custodia compartida, el mismo no ha demostrado objetivamente (en el régimen hasta la fecha vigente) su disponibilidad para un sistema como el mencionado en el que el nivel de atención a los hijos ha de ser constante (en sede de medidas provisionales se constató que en muchas ocasiones eran los padres del demandado quienes recogían a los menores y los llevaban al domicilio hasta que salía el señor Juan Carlos de trabajar, llegando a casa prácticamente al finalizar el horario de visita y con el tiempo justo para...
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Especial consideración a la guarda y custodia compartida o alterna
...de 6 de febrero de 2017 (RJ 1597). No obstante, esto no es una cuestión pacífica en la doctrina jurisprudencial como la STSJ Aragón de 2 de octubre de 2015 (RJ 4641) y determina que la negación de la custodia compartida no proviene de la indisponibilidad horario de uno de los progenitores, ......