STSJ Andalucía 1787/2015, 25 de Junio de 2015
| Ponente | MARIA DEL CARMEN PEREZ SIBON |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:5666 |
| Número de Recurso | 1810/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1787/2015 |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
ROLLO Nº 1810/14 SENTENCIA Nº 1787/2015
Recurso nº 1810/14 (JM)
Excmo. Sr.:
D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
Dª Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a veinticinco de junio de 2015.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NUM. 1787/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Clínica Esperanza de Triana S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla, Autos nº 1307/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Avelino, contra Clínica Esperanza de Triana S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14/11/13, por el Juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO: D. Avelino, con categoria profesional de DUE TX( diplomado universitario de enfermeria) ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada desde 1.02.2006, de forma indefinida y a jornada completa, y percibiendo un salario a efectos de despido de 60,70 euros. El centro de trabajo es en el Hospital Infanta Luisa. La prestacion de servicios se ha desarrollado con una jornada semanal, llevandose a cabo de manera sucesiva, turnos rotatorios de la siguiente manera:
Dos mañanas de 8 a 15 horas
Dos tardes de 15 a 22 horas
Dos noches de 22 a 8 horas
Cuatro dias de descanso.
El actor celebro un primer contrato temporal de sustitucion en fecha de 17.01.2006 hasta el 31.01.2006. Extinguido el anterior contrato, y en fecha de 1.02.2006, celebro un contrato en fecha de 1.02.2006, que se convirtió en indefinido en fecha de 1.08.2006. Consta en autos al folio 98, que damos por reproducido, contrato de conversion de contrato temporal en contrato indefinido de fecha de 1 de agosto de 2006, celebrado entre las partes. En dicho contrato suscrito con la empleadora no se incluye cláusula adicional de incompatibilidad con puesto de trabajo en la sanidad pública.
El actor con fecha de 22.12.10 solicitó excedencia voluntaria con efectos desde el 15.01.10 hasta el 15.01.2011, solicitud que fue aprobada por la clinica demandada en fecha de 27.12.10.
Con fecha de 12.12.2011 solicitó a la empresa una prorroga de la excedencia por seis meses, que fue autorizada por carta de 13.12.11.
Nuevamente con fecha de 4.06.12, solicitó a la empresa una execedencia para atender al cuIdado de menor hasta el 12.10.12, por tres meses, solicitud que fue aprobada por la empresa con fecha de 5.06.12.
Con fecha de 5.09.12 solicitó a la empresa a la incorporacion con fecha de efectos del dia
12.10.12 por finalizacion de la excedencia. Por medio de carta de fecha de 1.10.12, notificada a la actora en fecha de 8.10.12, la empresa le notifico al actor lo siguiente: La direccion de esta empresa, tras las oportunas averiguaciones, ha decidido denegarle su solicitud de reincorporacion a su puesto de trabajo, despues de la finalizacion del periodo de excedencia por cuidado de menor de tres años, regulada en el artículo 43.3 ET y en el convenio colectivo Provincial del Sector Hospitalizacion, internamiento, consultas y laboratorios de analisis clinicos de fecha de 18.05.12, COP del 1.06.2010 en su artículo 27.3.
El motivo que fundamenta esta decision lo constituye el hecho de que Ud ha transgredido de forma muy grave y culpable la buena fe contractual pues ha venido disfrutando de una excedencia para el cuidado de su hijo menor, que tiene regimen muy especifico, en atenciona la finalidad que la misma persigue de atencion personalizada y directa al menor y durrante dicho periodo de excedencia ha prestado servicios en otra empresa, para desarrollar una actividad laboral identica a la que desarrollaba, siendo dicho comportamiento desleal y contrario a la buena fe.
Dicha conducta se encuentra tipificada, en el artículo 54.2 d) ET como una falta laboral de caracter muy grave, por transgresion de la buena fe contractual y abuso de confianza, lo que condiciona que no podamos admitir su peticion de reincorporacion a su puesto de trabajo para el proximo dia 12 de octubre de 2012.
El actor tiene un hijo menor de edad, nacido en fecha de NUM000 .2011, fruto de su relacion con Dª. Josefa .
Consta en autos, al folio 120, que damos por reproducido, el nombramiento por el Hospital Virgen Macarena, de Dª. Josefa, enfermera, con carecter sustituto y jornada parcial, para la sustitucion de Dª Reyes, por causa de baja maternal.
Consta en autos a los folios 104 a 107, los siguientes nombramientos del actor para la prestacion de servicio determinado de naturaleza temporal:
Nombramiento con caracter eventual y jornada a tiempo parcial, con duracion desde 1.06.12 hasta el
30.06.12, siendo el objeto del nombramiento IT/AT.
Nombramiento con caracter eventual y jornada a tiempo parcial, con duracion desde 1.07.12 hasta el
31.07.12, siendo el objeto del nombramiento IT/AT.
Nombramiento con caracter eventual y jornada a tiempo parcial, con duracion desde 1.08.12 hasta el
31.08.12, siendo el objeto del nombramiento IT/AT.
Nombramiento con caracter eventual y jornada a tiempo parcial, con duracion desde 1.09.12 hasta el
27.09.12 siendo el objeto del nombramiento IT/AT
Consta en autos el infome de vida laboral del actor al folio 95 a 97, y nominas del actor en la empresa demandada, folio 99 a 103 y 135 a 141 y nominas en el SAS al folio 108 y 109.
El actor no ostenta ni ha ostentado en el ultimo año cargo sindical o representativo en la empresa.
Se ha celebrado el acto de conciliacion en fecha de con el resultado de intentado sin efecto. La papeleta de conciliacion fue presentada en fecha de 25/10/2012."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.
El trabajador actor interpuso demanda accionando por despido frente a la negativa de la empresa de reincorporarlo a su puesto de trabajo tras la excedencia que solicitó por cuidado de hijo menor.
La sentencia dictada ha declarado la nulidad del despido, y frente a la misma se alza en suplicación la empresa condenada, articulando su recurso en tres motivos, el primero de ellos al amparo del art. 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, y los dos restantes a través del cauce procesal del párrafo c) del mismo precepto legal .
Con carácter previo debe darse respuesta a la falta de consignación para recurrir que invoca la parte actora, impugnante del recurso de suplicación.
La sentencia de instancia ha declarado la nulidad del despido, lo que implica la obligada readmisión del trabajador y la condena al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del cese hasta la readmisión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .
La petición de inadmisión del recurso por parte del demandante se funda en la consideración de que pudiendo eventualmente el Tribunal ad quem estimar en parte el recurso y declarar la improcedencia del despido, la empresa recurrente debió consignar no solo los salarios de tramitación, sino así mismo la indemnización que hipotéticamente pudiera corresponder, en su caso, por tal calificación de improcedencia.
El Auto del Tribunal Supremo de 23-6-2004 declaró: "El recurso de súplica interpuesto debe ser desestimado. La sentencia de suplicación recurrida en unificación de doctrina contiene un pronunciamiento claro de condena al pago de cantidad, declarando la nulidad del despido de que fue objeto el autor y condenando en consecuencia a la demandada a la readmisión con abono de "un cuantía igual a la dejada de percibir por salarios de tramitación desde el despido hasta que la readmisión tenga lugar". Este supuesto de condena al abono de salarios de tramitación queda incluido sin duda dentro del mandato del art. 228 de la Ley de Procedimiento Laboral donde se ordena que en los casos de sentencia condenatoria "al pago de cantidad, será indispensable que el recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación o al preparar el recurso de casación, haber consignado en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del Juzgado o de la Sala de instancia, la cantidad objeto de la condena". Los términos del precepto son claros y terminantes y el defecto del recurso consistente en omitir la consignación exigida en el mismo, es un defecto insubsanable, que no se comprende dentro de los casos genéricamente previstos en el art. 207.3 LPL . Así lo ha considerado la Sala en numerosas resoluciones entre ellas Autos de fecha 8 de septiembre de 2003 y 17 de octubre de 2003 . En confirmación de lo anterior, debe tenerse en cuenta, como dice el informe preceptivo del Ministerio Fiscal, que el despido nulo con condena a readmisión y al pago de salarios de tramitación ha sido considerado expresamente por esta Sala como supuesto de sentencia de condena en sus resoluciones de 10 y 13 de noviembre de 1987".
Como puede constatarse, la obligación de consignar en los casos de despido nulo, no puede extenderse más que al objeto de condena, esto es, a los salarios que hubieran correspondido desde el despido hasta la readmisión, y no puede admitirse la obligación de consignar cuando ni tan siquiera se ha fijado en la sentencia cantidad alguna en concepto de indemnización, no pudiendo quedar tal obligación a la...
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STSJ Andalucía 405/2017, 15 de Febrero de 2017
...funciones sindicales (mismo centro de trabajo, mismo horario, etc), por lo que no hubo extinción de la excedencia. Invocando las SSTSJ de Sevilla 25-06-2015 ; Castilla La Mancha 15-02-2011 y Castilla y León, Valladolid de 17-10-2012, sobre supuestos que estando en excedencia por cuidado de ......