STSJ Comunidad de Madrid 536/2015, 16 de Junio de 2015

PonenteMARIA VIRGINIA GARCIA ALARCON
ECLIES:TSJM:2015:8581
Número de Recurso43/2015
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución536/2015
Fecha de Resolución16 de Junio de 2015
EmisorSala de lo Social

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG : 28.079.00.4-2013/0019478

Procedimiento Recurso de Suplicación 43/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid Procedimiento Ordinario 453/2013

Materia : Otros derechos laborales individuales

Sentencia número: 536/2015-CB

Ilmos. Sres

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a dieciséis de junio de 2015, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 43/2015 formalizado por el letrado DON JUAN MANUEL GÓMEZ MORENO, en nombre y representación de DON Abel, contra la sentencia número 129/2014 de fecha 13 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Social número 34 de los de Madrid, en sus autos número 453/2013, seguidos a instancia del recurrente frente a METRO DE MADRID, S.A., en reclamación de derecho, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO

En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Hecho probado 1º.- El demandante fue preseleccionado en el año 2009 por el Servicio Regional de Empleo para la cobertura de las plazas actuales o que se produjeran en Metro de Madrid para la categoría de Agente de Taquilla. En dicha preselección se le asignó el puesto 119 con 83,88 puntos, integrándose en la Bolsa de Trabajo creada para los excedentes.

Hecho probado 2º.- Que en el año 2012 fue llamado para pasar reconocimiento médico, siendo excluido del proceso selectivo a consecuencia de padecer desde los siete años de edad Diabetes mellitus tipo 1, insulinodependiente, que se considera incompatible con los requisitos físicos-médicos de aptitud para el puesto de referencia (Jefe de Vestíbulo).

Hecho probado 3º.- En fecha 11 de Marzo de 2013 se celebra acto de conciliación ante el SMAC de Madrid que resultó sin avenencia conciliatoria.

Hecho probado 4º.- La categoría de Jefe de Vestíbulo se integra en el Grupo 2 (puestos de trabajo indirectamente relacionados con la circulación y la seguridad) y respecto del Capítulo 12 (sistema endocrino metabólico) se admiten los niveles 0 y 1 de valoración excluyéndose los niveles superiores. En concreto el 2 (patología endocrino metabólica con repercusión sintomática, analítica y/o funcional en la actualidad (diabetes tipo II) y el 3 (diabetes mellitus tipo 1-insulinodependiente). En el Capítulo 13 se excluyen las valoraciones superiores a 2, estableciendo el nivel 3 la exclusión de las alteraciones significativas de glucosa basal superior a 140 mg/dl y hemoglobina glisocada mayor de 7 mg/dl. Todo ello acuerdo con el Profesiograma de Diciembre de 2005, último en vigor.

Hecho probado 5º.- La analítica practicada en fecha 30 de Marzo de 2012 ofreció como resultados: Glucosa basal 306 y hemoglobina glicosilada de 8,1 (documento núm. 18 del ramo de prueba de la demandada).

TERCERO

En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

Que debo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por DON Abel contra METRO DE MADRID SOCIEDAD ANONIMA y en su virtud, absolver libremente a ésta con toda suerte de pronunciamientos favorables.

CUARTO

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la letrada DOÑA MARÍA FLORENTINA AGUDO RODRÍGUEZ, en representación del demandado.

QUINTO

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21 de enero de 2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO

Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16 de junio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa el recurrente que se sustituya el último aserto del hecho probado cuarto pro el siguiente:

Todo ello acuerdo con el Profesiograma de Diciembre de 2005, que debería haber sido revisado antes del 1 de diciembre de 2009.

Para lo que se remite al artículo 38 del Convenio Colectivo, tratándose, consecuentemente de la normativa de aplicación y no de un hecho probado, por lo que no ha de figurar como tal rechazándose la adición. SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por el recurrente la infracción de los artículos 14 y 23 de la Constitución, 4 de la directiva 2000/78/CEE de 27 de noviembre, 17 del Estatuto de los Trabajadores y 38 párrafo tercero del Convenio Colectivo de Metro, considerando que ha sufrido discriminación incumpliéndose la normativa citada que la prohíbe, alegando que los criterios de evaluación no son adaptados a la realidad, ya que bastaría informarse mínimamente de cómo ha evolucionado el tratamiento de la diabetes mellitus para plantear unos criterios actualizados y más acordes con la realidad, pese a lo cual el padecimiento de esta enfermedad ha sido la única causa de su exclusión, independientemente del control y tratamiento, considerando que no puede quedar a criterio de la empresa el valorar los requisitos de acceso que es lo que hace el profesiograma de 2005, que considera no vigente.

La fundamentación jurídica de la resolución impugnada desestima la demanda sobre la base del profesiograma al que se refiere el hecho probado 4º, considerando irrelevante que no se haya procedido a su revisión tal y como se estableció ya en el convenio de 2009, reiterándose en el de 2014, no obstante lo cual no se hace alusión alguna al origen y valor de dicho profesiograma, debiéndose tener en cuenta que en el convenio colectivo de Metro de Madrid, vigente en 2012, no se incorpora a lo pactado ni se le reconoce eficacia alguna por las partes, apareciendo una mera referencia al mismo en su cláusula 38ª que señala lo siguiente:

Salud laboral: La Dirección de la empresa y los Representantes de los Trabajadores coinciden en la importancia de realizar una eficaz política de prevención de riesgos laborales, mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores. El Comité de Seguridad y Salud integrará entre sus competencias y prestará atención a aquellos asuntos relacionados con el medio ambiente laboral. En particular, en el Comité de Seguridad y Salud se tratará de: - La revisión de los profesiogramas de las categorías de ingreso, antes del día 1 de octubre de 2009. (...)

Sin que en el anterior convenio, publicado en el Boletín Oficial Madrid 225/2005, de 21 de septiembre de 2005 y con ámbito temporal, según su cláusula 3ª hasta el 31 de diciembre de 2008 se acordase la eficacia de tales profesiogramas y ni siquiera se mencionaran en ninguna de sus cláusulas, mientras que en el siguiente, actualmente en vigor, desde el 15 de enero de 2014, se reiteran los extremos de la transcrita clausula 38ª en la 34ª, señalando que En particular, en el Comité de Seguridad y Salud se tratará de: - La revisión y, en su caso, actualización de los profesiogramas de los colectivos de ingreso. - El estudio y evaluación específica de las circunstancias relevantes, desde el punto de vista de prevención laboral, que concurren en la actividad laboral de los distintos colectivos de la empresa.

Así pues, hemos de concluir que los profesiogramas no tienen valor de convenio colectivo ni ningún otro al ser un mero documento de la empresa, desconociéndose la forma en que se han elaborado y no concurriendo participación alguna de los representantes de los trabajadores, contraviniendo, por consiguiente lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que en su apartado 1.b) establece que La...

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