STSJ Canarias 575/2015, 27 de Marzo de 2015

Ponente:RAMON JESUS TOUBES TORRES
Número de Recurso:1179/2013
Procedimiento:RECURSOS DE SUPLICACIóN
Número de Resolución:575/2015
Fecha de Resolución:27 de Marzo de 2015
Emisor:Sala de lo Social
RESUMEN

PRESTACIÓN POR MATERNIDAD. Es evidente que el interés superior del menor, y como consecuencia los derechos fundamentales que con él se relacionan (no discriminación por razón de nacimiento), constituye y opera como una cláusula general de nuestro ordenamiento siempre que el interés de un menor es puesto en cuestión. Cuando una norma colisiona con el principio o cláusula general del interés... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de marzo de 2015.

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia de fecha 24 de junio de 2013 dictada en los autos de juicio nº 59/2013 en proceso sobre Maternidad, y entablado por D. Jose Manuel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente

PRIMERO

El actor, D. Jose Manuel, nacido el NUM000 de 1979, con N.I.F. NUM001, trabajador por cuenta ajena del ente público empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), y afiliado al régimen general de la Seguridad Social, con el nº NUM002, solicitó prestación por maternidad ante la Entidad gestora demandada, con fecha 22 de noviembre de 2012.

(Documentos obrantes a los folios 37 a 42 de las actuaciones)

SEGUNDO

Mediante resolución del INSS de fecha 23 de noviembre de 2012, se denegó la indicada solicitud "por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación de maternidad".

(Copia de la resolución incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada y obrante al folio 18 de los autos)

TERCERO

Con fecha NUM003 de 2012, nacieron D. Carmelo y Dª Emilia en Mumbai, República de la India, cuyos padres biológicos son D. Jose Manuel y Dª Rebeca .

Los citados menores fueron inscritos en el Registro Civil Consular de España en Mumbai.

(Copia de documento de manifestaciones y prestación de consentimiento a los efectos del artículo 177.2º del Código Civil, obrante a los folios 57 y 58 de los autos)

CUARTO

D. Jose Manuel contrajo matrimonio con D. Jesús el 20 de abril de 2012. Mediante auto de 4 de abril de 2013 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, dictado en el procedimiento nº 142/2013, se acordó la constitución de la adopción de Carmelo y Emilia, a favor de D. Jesús . Desde la referida fecha, los apellidos de los citados menores son " Luis Alberto ".

(Copia del referido auto obra a los folios 48 y 49 de las presentes actuaciones)

QUINTO

La base reguladora de la prestación asciende a 2.785,11 euros mensuales.

(Hecho conforme)

SEXTO

Se agotó la vía previa sin efecto.

SEGUNDO

La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: "ESTIMO la demanda interpuesta por DON Jose Manuel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y DECLARO el derecho del actor a percibir las prestaciones de maternidad por el nacimiento de sus hijos biológicos Carmelo y Emilia

, conforme a una base reguladora de 2.785,11 euros mensuales, con efectos iniciales de devengo desde el 4 de septiembre de 2012, y una duración de dieciocho semanas, y CONDENO a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que proceda a su abono al actor."

TERCERO

Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La parte demandante solicitaba en su demanda prestación por maternidad y la sentencia de instancia estimó la pretensión, alzándose frente a la misma el INSS mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO

Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega en primer lugar el INSS la infracción de los artículos 6.3 y 4 del Código civil en relación a los artículos 10.1 y 2 de la Ley 35/1988 .

Para ello basa su argumentación en que nos encontraríamos ante un caso de gestación por sustitución y que la filiación sería nula de pleno derecho.

Pues bien, en primer lugar la Ley cuya infracción se alega fue derogada por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. En todo caso, las circunstancias del caso impiden dar una respuesta afirmativa a la pretensión de la recurrente ya que a la vista de tales alegaciones ha de tenerse en cuenta la doctrina sentada por el Tribunal Supremo acerca de las alegaciones nuevas. Así, recientemente en sentencia de 25-10-11, ha dicho que "La parte recurrente cambia ahora en el recurso su pretensión inicial de la demanda que ya se explicitó y que se limitaba a reclamar una cantidad como máxima a reintegrar mensualmente y al pago de intereses. Por lo tanto se trata de una inadmisible cuestión nueva que no se planteó en la instancia. El concepto de "cuestión nueva " de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertido en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba en la sentencia del TS de 17 de diciembre de 1991 (ED 1 1998), toda 'falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal". En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, insitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

Salvo los casos del art 231 de la LPL, no podrán suscitarse en el recurso cuestiones nuevas que no se hayan planteado en la instancia, dado que ello se fundamenta no solo en la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, sino además en que la parte contraria no tiene las mismas posibilidades de defensa en éste que si la cuestión se suscita en el juicio oral, habiéndolo entendido así las sentencias de 4 de febrero de 1993 del TSJ de Canarias sede de Tenerife y la de 29 de marzo de 1 .993 del TSJ de Murcia y 1574). Entendiéndose que existe una cuestión nueva como dice Montero cuando se suscitan cuestiones de hecho no planteadas en la instancia o se deducen de los hechos probados peticiones no incluidas en la demanda o en conclusiones, o como afirma Moliner Tamborero defensas o excepciones no planteadas en los momentos procesales oportunos del juicio ( TSJ País Vasco de 28 de junio de 1993 ) La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1993 EDJ 1993/9930, 18 de enero de 1994, 4 de febrero de 1997 y 6 de febrero de 1998, seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 1999 ; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1998 EDJ 1998/3651 ; de Madrid, en la de 6 de julio de 1999 EDJ 1999/35400, Extremadura, en las de 15 de junio, 25 y 30 de septiembre de 1996 y 27 de enero de 1998 y TSJ de Canarias en Las Palmas sentencias de 30 de enero de 2004 recurso 142912001, y 28/6/2005 rec 173012002.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26 de septiembre de 2001 (Actualidad Laboral 128/2002 ) afirma que "es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo "ex oficio" el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro...

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