STSJ Comunidad de Madrid 418/2015, 12 de Junio de 2015

JurisdicciónEspaña
Número de resolución418/2015
Fecha12 Junio 2015

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG : 28.079.00.4-2014/0004832

Procedimiento Recurso de Suplicación 991/2014

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid Seguridad social 138/2014

Materia: Prestación por cuidado de menor

C.A.

Sentencia número: 418/2015

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid, a doce de junio de dos mil quince.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 991/2014, formalizado por el/la letrado D./Dña. Carolina Romo Andrés en nombre y representación de MUTUA ASEPEYO, contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid en sus autos número Seguridad social 138/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Rosalia frente a la Mutua recurrente, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por prestaciones por cuidado de menor, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO

En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La demandante Doña. Rosalia con DNI NUM000 afiliada a la Seguridad Social Régimen General con el nº NUM001 ; tiene un hijo Cipriano nacido el NUM002 -2009 de 5 años de edad, diagnosticado de enfermedad de glucogenosis 1ª,con una puntuación de 89,51 puntos, grado III, nivel 2 de dependencia y reconocida una discapacidad del 35% por la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid.

SEGUNDO

El 9-6-2012, encontrándose escolarizado el hijo de la demandante, se la concedió prestación por cuidado de menor afectado por cáncer o enfermedad grave; en dicha fecha la demandante realizaba en la empresa en la que prestaba servicios jornada reducida de 4 horas, por guarda legal de menor con enfermedad grave; realizando el marido de la demandante jornada completa.

TERCERO

El día 2-12-2013 la Mutua demandada ASEPEYO comunico a la demandante la extinción de la prestación de cuidado de menor afectado por cáncer o enfermedad grave por "no acreditar la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente del menor"

CUARTO

Frente a dicho acuerdo la parte actora presento reclamación previa pretendiendo su revocación y el mantenimiento de la prestación por entender que concurren los requisitos legales para ello. Siendo desestimada por acuerdo de la Mutua de 23-12-2013 al considerar que "no existe, por tanto, en relación a la enfermedad y las circunstancias de la misma la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente del menor por parte de la solicitante de la prestación que la norma reguladora de la prestación exige, sino en todo caso el cuidado y atenciones que se incluyen dentro de los parámetros de cualquier paternidad responsable y propio de las relaciones filiales e intereses ordinarios del menor, el cual no es objeto de protección específico de protección de la norma reguladora de la prestación (en tal sentido Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 24.09.2013 ); contra dicho acuerdo presentó esta demanda judicial.

QUINTO

El menor se encuentra escolarizado, en un centro de integración especial, porque dicha escolarización requiere atenciones y cuidados especiales, así en dicho centro hay una enfermera que se encarga de prestar los cuidados directos, continuos y permanentes que el menor necesita, el centro dispone de asistencia sanitaria profesional durante las horas lectivas, lo que favorece la atención de posibles urgencias y emergencias, tratamiento de enfermedades crónicas (que requieran algún cuidado específico durante la jornada) y otras necesidades que surjan en la comunidad escolar.

SEXTO

El menor diariamente requiere cuidados especiales con controles diarios de glucemia que se han de efectuar mediante un glucómetro en las 43 horas siguientes a cada comida y dependiendo de la concentración de glucosa en sangre habrá que darle glucosmón y controlarle los niveles de glucosa hasta que se regule. De tal forma que la enfermera del colegio tiene que pincharle varias veces al día al menor, también es preciso ponerle una gastrotomía (sonda directa al estómago).

SÉPTIMO

A la actora se le había reconocido la prestación cuando su hijo se encontraba escolarizado y en la misma situación.

OCTAVO

La empresa demandada tiene cubierta esta prestación con la Mutua Asepeyo demandada.

NOVENO

Se ha agotado la vía administrativa."

TERCERO

En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: " Procede estimar la demanda planteada por Dª Rosalia contra los Organismos demandados INSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO y la empresa CONTINENTAL TIRES SLU en reclamación sobre prestación de cuidado de menor afectado por cáncer o enfermedad grave; declarar la nulidad de la resolución dictada por la Mutua Asepeyo de fecha 23-12-2013, y el derecho de la actora a seguir percibiendo la prestación de cuidado de menor afectado por cáncer o enfermedad grave con el abono de una pensión mensual de 1.968,30 euros; condenar a la Mutua a estar y pasar por esta declaración y al abono de los atrasos que se han devengado desde el 11-12- 2013 al 30-9-2014 en la cantidad total de 9.715, 80 euro. Y con absolución del INSS, TGSS y de la empresa demandada de las pretensiones formuladas en su contra. "

CUARTO

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SS Nº 151, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23/12/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO

Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia, aclarada por auto de 15 de octubre de 2014, ha estimado la demanda, dejando sin efecto la resolución de la Mutua de Accidentes, en la que se había extinguido la prestación por cuidado de menor afectado de cáncer o enfermedad grave, declarando el derecho de la actora a seguir percibiéndola en la cuantía y abono de lo devengado que se indica en la parte dispositiva de dicha resolución.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto por la Mutua recurso de suplicación en el que, como único motivo y al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la vulneración del artículo 135 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 7 del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio . Según dicha parte, la menor, causante de la prestación, no precisa de una atención y cuidado continuo ni permanente por parte de la progenitora demandante, tal y como se advierte del contenido del hecho probado quinto, en el que se indica que la menor se encuentra escolarizada en un centro especial con las atenciones que allí se detallan, siendo esta atención durante 8 horas. Es por ello que, a su juicio, no está dentro de las previsiones del supuesto legal que pretende proteger otras situaciones, citando a tal fin una serie de sentencias de Salas de lo Social de diferentes Tribunales Superiores de Justicia.

La parte recurrida, al impugnar el recurso, pone de manifiesto que la asistencia al centro especializado lo es por cinco horas y no ocho. Que en el centro recibe unos tratamientos que sería los mismos que los que recibiera en un centro hospitalario y debería seguir recibiendo en el domicilio. La demandante, sigue diciendo el escrito, debe llevar y traer a la menor al colegio así como a las consultas médicas y tras regresar del trabajo, en el que tiene reducción de jornada, atiende tarde y noche al menor. Ello se encuentra justificado por el Servicio Público de Salud y mientras no se dé el alta médica deberá seguir percibiendo la prestación que ya recibía en las mismas condiciones. Se cita el artículo 2.1 del Real Decreto 1148/2011 y el Oficio del Ministerio de Empleo de 4 de julio de 2014 que, a su juicio, es de obligado cumplimiento para las Mutuas

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