STSJ Comunidad de Madrid 270/2015, 15 de Abril de 2015
| Ponente | JUAN FRANCISCO LOPEZ DE HONTANAR SANCHEZ |
| ECLI | ES:TSJM |
| Número de Recurso | 295/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 270/2015 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2013/0004735
Procedimiento Ordinario 295/2013
RECURSO Nº 295/2.013
SENTENCIA Nº 270/15
----TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
---- Ilustrísimos Señores:
Presidente:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí
D. Miguel Ángel García Alonso
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
En la Villa de Madrid a quince de abril de dos mil quince.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso administrativo número 295 de 2.013, interpuesto por la entidad «Vodafone España S.A.» representada por la Procuradora doña María Jesús Gutiérrez Aceves y asistida por el Letrado don Javier Gutiérrez Viloria contra la " Modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Utilización Privativa y Aprovechamientos Especiales constituidos en el Suelo, Subsuelo o Vuelo de la Vía Pública a favor de Empresas Explotadoras de Servicios de Telefonía Móvil. " aprobada el 21 de diciembre de 2012 y publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 28 de diciembre de 2012 . Ha sido parte el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid Doña Aurora García del Nero.
Que previos los oportunos trámites la Procuradora doña María Jesús Gutiérrez Aceves en representación de la entidad «Vodafone España S.A.» formalizó demanda el día 9 de Junio de 2.013 en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que en su día y previos los trámites legales dicte sentencia que declarara la nulidad la " Modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Utilización Privativa y Aprovechamientos Especiales constituidos en el Suelo, Subsuelo o Vuelo de la Vía Pública a favor de Empresas Explotadoras de Servicios de Telefonía Móvil. " aprobada el 21 de diciembre de 2012 y publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 28 de diciembre de 2012 así como cualesquiera liquidaciones giradas a su amparo y todo ello con expresa condena en costas de la administración demandada conforme disponen los artículos 139 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y 241 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
º
Que asimismo se confirió traslado a la Letrada Consistorial del Ayuntamiento de Madrid Doña Aurora García del Nero en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito presentado el 13 de septiembre de 2.013 en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia desestimando en todas sus partes el recurso contenciosoadministrativo interpuesto y se confirmara íntegramente el acuerdo de aprobación definitiva de l a Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Utilización Privativa y Aprovechamientos Especiales constituidos en el Suelo, Subsuelo o Vuelo de la Vía Pública a favor de Empresas Explotadoras de Servicios de Telefonía Móvil. ".
Por auto de fecha 2 de octubre de 2013 se acordó recibir el recurso a prueba, practicándose la admitida con el resultado que obra en las actuaciones.
Que, no estimándose necesaria la celebración de vista pública se concedió a las partes el término de diez días para concluir por escrito, lo que consta realizado señalándose para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de abril de 2015 a las 10,00 horas de su mañana, en que tuvo lugar.
VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilustrísimo Señor Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.
La Procuradora doña María Jesús Gutiérrez Aceves en nombre y representación de la entidad «Vodafone España S.A.», interpone recurso contencioso administrativo contra la " Modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Utilización Privativa y Aprovechamientos Especiales constituidos en el Suelo, Subsuelo o Vuelo de la Vía Pública a favor de Empresas Explotadoras de Servicios de Telefonía Móvil. " aprobada el 21 de diciembre de 2012 y publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 28 de diciembre de 2012
Respecto de esta misma ordenanza ha tenido ocasión el Tribunal de pronunciarse en la sentencia dictada el 07 de octubre de 2014 ( ROJ: STSJ M 12602/2014 - ECLI:ES:TSJM :2014:12602); Sentencia: 892/2014, Procedimiento Ordinario 284/2013. Esta sentencia ha anulado la ordenanza indicando que para resolver las cuestiones planteadas ha de indicarse que el servicio de telefonía móvil, por sus misma peculiaridades, se presta en su casi totalidad por el dominio radioeléctrico que, siendo de titularidad estatal, no puede servir de soporte a la tasa municipal establecida. No obstante ello, también es cierto, como se hace constar en el informe técnico-económico que sirve de antecedente de la Ordenanza, que no es posible la prestación integral del servicio de telefonía móvil sin la utilización del dominio local, bien sea en los supuestos en que se hacen llamadas a teléfonos fijos, para lo que es necesario integrarse en las redes ya establecidas por las que se presta dicho servicio; o bien con la instalación de los elementos fijos necesarios para hacer posible esa telefonía móvil. Cierto es que, por esa misma dinámica, la utilización del dominio local (los elementos tales como antenas, de esta modalidad de telefonía no siempre están instalados en dominio local) es mucho menos intenso en el caso de esta telefonía móvil, pero eso no quiere decir que se excluya de manera absoluta, lo que es, a los efectos del debate ahora suscitado, suficiente para estimar la concurrencia del presupuesto para la imposición de la tasa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 24 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.004, de 5 de marzo. Ahora bien, como veremos al examinar la determinación de la cuota tributaria, lo que realmente se considera hecho imponible de la tasa impuesta a estas empresas explotadoras del servicio de telefonía móvil, es el uso de redes de telefonía fija para cuando hay servicios mixtos entre una y otra modalidad, ese concreto presupuesto de hecho es el que se considera sujeto a la tasa a la vista de la delimitación que se hace en la Ordenanza que se revisa. Y es esa configuración específica del hecho imponible hay que considerar que ya la titular de dicha red está sujeta a la tasa específica del artículo 24.1º.c), por lo que no puede imponerse nueva tasa a la operadora de telefonía móvil que utiliza la red, conforme al derecho de uso compartido reconocido en la Ley 52/2.003, de 23 de noviembre, General de Telecomunicaciones y al considerar, además, que no se ha probado ese uso.
El artículo 24-1º del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, establece las reglas para la determinación de la cuota tributaria de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, contemplando una doble modalidad: una regla general, regulada en los párrafos a) y b), conforme a la cual, el importe de la tasa se calculará atendiendo al "valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público", o bien "el valor económico de la proposición sobre la que recaiga la concesión, autorización o adjudicación", en el supuesto de que "se utilicen procedimientos de licitación pública". Frente a ese régimen general, se dispone en el párrafo
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de este artículo 24.1º, un régimen especial para las "empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario" y dichos servicios exijan la "utilización privativa o aprovechamientos especiales... (del) suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales", en cuyo supuesto el cálculo de tasa se hace de manera específica porque se establece "en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas".
El Tribunal Supremo por Auto de 29 de Octubre de 2010 en el recurso de casación 861/2009, interpuesto por "Vodafone España, S.A" contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 30 de Diciembre de 2008 acordó someter al Tribunal de Justicia de la Unión la cuestión prejudicial que ahora nos ocupa en los siguientes términos: "1º) ¿El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil?. 2º) Para el caso de que se estima compatible la exacción con el mencionado, artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, las condiciones en las que el canon es exigido por la ordenanza local...
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