STSJ Galicia 21/2015, 14 de Mayo de 2015

PonentePABLO ANGEL SANDE GARCIA
ECLIES:TSJGAL:2015:3937
Número de Recurso38/2014
ProcedimientoRecurso de Casación Autonómico
Número de Resolución21/2015
Fecha de Resolución14 de Mayo de 2015
EmisorSala de lo Civil y Penal

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00021/2015

A Coruña, catorce de mayo de dos mil quince, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , constituida por los Ilmos. Sres. magistrados don Pablo A. Sande García, don José Antonio Ballestero Pascual y don Fernando Alañón Olmedo, dictó

en nombre del rey

la siguiente

s e n t e n c i a

En el recurso de casación 38/2014 interpuesto por don Luis Alberto , representado por el procurador don Gabriel Arambillet Palacio y asistido por el letrado don Alberto Barreiro Rodríguez, y en el que es parte recurrida don Arturo , representado por el procurador don Juan Antonio Garrido Pardo y asistido por el letrado don Ramón González Vinagre, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña con fecha de 8 de mayo de 2014 (rollo de apelación número 134 de 2013 ), como consecuencia de los autos del juicio ordinario número 383 de 2008, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ordes, sobre nulidad de donación o, subsidiariamente, rescisión y extinción de servidumbre de paso.

antecedentes de hecho
PRIMERO

1. El procurador don Victorino Regueiro Muñoz, en nombre y representación de don Arturo , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de Ordes, formuló, el 29 de septiembre de 2008, demanda de juicio declarativo ordinario contra don Luis Alberto y su hijo don Ezequiel .

En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte sentencia en la que se declare:

  1. ).- a- La nulidad e ineficacia, o subsidiariamente la rescisión, de la donación efectuada por don Luis Alberto a favor de su hijo don Ezequiel relativa a la Finca nº NUM000 de Concentración Parcelaria de San Cristovo de Xavestre, que fue otorgada en Escritura Pública ante el Notario de Santiago don Carlos de la Torre Deza con fecha 28 de septiembre de 2.004, y nº 1.271 de su protocolo.

    b- Y, en su virtud, se condene a los demandados a estar y pasar por dicha declaración.

    c- Decretando la nulidad de cualquier inscripción registral a que tal donación pudiera dar lugar.

  2. ).- a- En segundo lugar, la extinción, al amparo del artículo 92.1 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, y artículo 568 del Código Civil , de la servidumbre forzosa que grava las fincas del demandante don Arturo descritas en el Hecho Primero de la presente demanda.

    b- Y, en su virtud, se condene al demandado don Luis Alberto , a estar y pasar por dicha declaración.

  3. ).- El derecho del actor a poder cerrar o cercar su heredad.

  4. ).- Todo ello con expresa condena en costas a los demandados por serle preceptivas.

    1. Admitida la demanda por medio de auto dictado el siguiente 9 de octubre y emplazados los demandados, el procurador don Avelino Calviño Gómez compareció en los autos (el 14 de noviembre) en nombre y representación de don Luis Alberto y Ezequiel , y la contestó estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte auto de sobreseimiento acogiendo la excepción de cosa juzgada esgrimida o bien, sentencia en la que, por prescripción de la acción o entrando en el fondo de la cuestión debatida, se desestime íntegramente la demanda formulada de adverso con expresa imposición de costas a la parte demandante.

    2. Las partes fueron convocadas para asistir a la audiencia previa establecida en el artículo 414 LEC y, celebrada ésta sin avenencia, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicado la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida.

    3. El señor Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ordes dictó sentencia con fecha de 8 de enero de 2013 , cuyo fallo es como sigue:

    Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Regueiro Muñoz en nombre y representación de D. Arturo contra D. Luis Alberto y D. Ezequiel , debo declarar y declaro la nulidad e ineficacia de la donación efectuada por don Luis Alberto a favor de su hijo don Ezequiel relativa a la finca nº NUM000 de Concentración Parcelaria de San Cristovo de Xavestre, que fue otorgada en escritura pública ante el notario de Santiago don Carlos de la Torre Deza con fecha 28 de septiembre de 2004 y nº 1271 de su protocolo, y en su virtud, debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, decretando la cancelación de las inscripciones registrales a que dicha donación hubiera podido dar lugar; y debo declarar y declaro el derecho de don Arturo a poder cerrar o cercar su heredad en los términos expuestos en el fundamento jurídico sexto, absolviendo a los demandados de las restantes peticiones formuladas en su contra.

    No se hace expresa imposición de costas procesales.

SEGUNDO

La representación del actor interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña dictó sentencia con fecha de 8 de mayo de 2014 , que en su parte dispositiva dice:

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Arturo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Ordes, recaída en el juicio ordinario núm. 383/08, y estimando la demanda inicial debemos declarar y declaramos:

  1. ) La nulidad e ineficacia de la donación ejercitada por don Luis Alberto a favor de su hijo don Ezequiel relativa a la finca nº NUM000 de Concentración Parcelaria de San Cristovo de Xavestra, que fue otorgada en Escritura Pública ante el Notario de Santiago don Carlos de la Torre Deza con fecha 28 de septiembre de 2004 y nº 1271 de su protocolo, y en su virtud, condenamos a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, decretando la cancelación de las inscripciones registrales a que dicha donación hubiere podido dar lugar.

  2. ) La extinción de la servidumbre que grava las fincas del demandantes descritas en el hecho primero de la demanda, condenando al demandado don Luis Alberto a estar y pasar por dicha declaración.

  1. ) El derecho del actor a poder cerrar o cercar su heredad.

Se imponen las costas de primera instancia a los demandados, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de alzada.

TERCERO

El procurador don Gabriel Arambillet Palacio, en nombre y representación de don Luis Alberto , mediante escrito presentado en dicha Sección el 18 de julio, interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia del anterior 8 de mayo. Por decreto de 24 de octubre, la Audiencia acordó remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ante la que emplazó a las partes por treinta días.

CUARTO

Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha de 25 de noviembre de 2014 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. En nombre y representación de don Arturo , el procurador don Juan Antonio Garrido Pardo formalizó escrito de impugnación del recurso el 5 de enero de 2015.

La Sala, por providencia de 27 de enero, señaló día, el pasado 3 de marzo, para la votación y fallo del recurso.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo A. Sande García.

Fundamentos de derecho
PRIMERO

1. El 10 de mayo de 1972 don Arturo (actor, apelante y recurrido en casación) y don Luis Alberto (codemandado, apelado y recurrente en casación) otorgaron en documento privado un contrato de permuta de varios trozos de terreno y expresamente pactaron que "sobre la última finca descrita, queda gravada con una servidumbre de paso con un camino de diecisiete cuartas de ancho, por donde tiene que pasar el Luis Alberto ..." No discutida la constitución en la fecha indicada de la servidumbre en cuestión, el debate que se suscita en el pleito -y a su vez el único que subsiste en casación- gira en torno a si entonces el predio dominante se encontraba o no enclavado, y ello es así porque lo que el dueño (don Arturo ) del predio sirviente persigue con su demanda es que se declare la extinción de la servidumbre de paso ex artículo 92 LDCG/2006 como consecuencia de la desaparición de la situación de enclavamiento del predio dominante al haberlo reunido su dueño (don Luis Alberto ) a otro colindante a camino público.

  1. La sentencia del Juzgado concluye que la servidumbre tuvo su origen en las buenas relaciones entre las partes, "en la autonomía de la voluntad de cada uno de ellos", y en atención a que "el camino que lindaba por el Oeste con las fincas" de don Luis Alberto "no era de fácil o cómodo acceso", en concreto "estaba casi permanentemente inundado o convertido en barrizal, e incluso a un nivel inferior que el de la parcela, siendo incómoda su utilización". Insiste el juzgador de primera instancia en...

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