STSJ Andalucía 226/2015, 4 de Febrero de 2015
| Ponente | JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:3055 |
| Número de Recurso | 2536/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 226/2015 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
J.G.
Sent. núm. 226/2014
Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas
Presidente
Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero
Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González
Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral
Magistrados
En la Ciudad de Granada, a cuatro de Febrero de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2.536/2014, interpuesto por D. Julián contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería de fecha 13 de Junio de 2.014 en Autos núm. 1.449/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Julián sobre Despido contra NARANJAS JIMÉNEZ, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 13 de Junio de 2.014, por la que desestimando la demanda formulada por el actor, absolvía a la empresa demandada de la pretensión frente a la misma formulada.
En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
-
- El actor D. Julián, mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos, ha trabajado para la demandada, con la categoría laboral de Peón de la Agrícola y percibiendo un salario de 45.84 # diarios, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
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- El actor ha venido trabajando para la demandada durante las siguientes temporadas agrícolas: Años 2.009/2.010 desde Diciembre de 2.009 a Marzo de 2.010 presto sus servicios durante 42 dias efectivamente trabajados.
Año 2.010/2.011 desde septiembre de 2.010 a junio de 2.011, realizó un total de 172 jornadas reales.
Año 2.011/2.012 desde Septiembre de 2.011 a Diciembre de 2.011, realizó 65 jornadas reales y desde Enero a Junio mde 2.012, 104 jornadas lo que hace un total en la temporada de 169 días efectivamente trabajados.
Los folios 28 a 31 de los autos, se reproducen.
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- La empresa demandada tiene como actividad la Agricultura, siendo su actividad cíclica y periódica.
El actor al inicio de la campaña, el día 28 de Septiembre de 2.012, considerando que tenia la condición d e trabajador fijo discontinuo, solicitó de la empresa junto con otros trabajadores su llamamiento, mediante Burofax, sin que por la empresa procediera a su contestación ni realizara su llamamiento, por lo que la conducta de la empresa lo considera un despido tácito.
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- Que intentó la preceptiva conciliación ante el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación, celebrándose la misma con el resultado de Intentada si Efecto, ante la incomparecencia de la empresa demandada.
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- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.
Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS formula el actor ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular de su ordinal tercero, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor:
"TERCERO,- La empresa demandada tiene como actividad la agricultura, siendo su actividad cíclica y periódica.
El actor al inicio de la campaña, el día 28de septiembre de 2012, considerando que tenía la condición de trabajador fijo discontinuo, solicitó de la empresa junto con otros trabajadores su llamamiento, mediante burofax de tal modo que de no recibir respuesta en 48 horas entenderían que la empresa no quería que prestaran servicios para la presente campaña.
Al dia siguiente, 29de septiembre de 2012, la empresa contestó a efectos de dar respuesta en plazo ala solicitud y respecto de una relación de trabajadores, entre los que se encuentra el actor, manifestó que no se podia confirmar la fecha de alta de los mismos debido ala paralización de recogida en la finca esparragal hasta ser limpiada y arreglada como consecuencia de una inundación acaecida el 28de septiembre, y que el propio Artículo 13.5 Sección /I.b. del Convenio establece que la prestación de servicios se produciría siempre que lo permita el propio estado de los terrenos.
El 9 de noviembre de 2012 la empresa reincorporó al trabajador Víctor dándole de alta por medio de contrato eventual por circunstancias de producción, y reconoció judicialmente la improcedencia del despido efectuado de los trabajadores Jose Ignacio y Jose Enrique, el 29-08-13 y 1-0-2013 respectivamente; al igual que el actor todos ellos incluidos en la relación de trabajadores proporcionada por la empresa, sin que ésta realizara el llamamiento del actor, por lo que la conducta de la empresa lo considera un despido tácito. "
Se invoca en sustento de la revisión interesada, la documental obrante a los folios 36, 37 y 38 (burofax remitido por la empresa) 39 y 40 (burofax de contestación de la empresa) y números 41 a 48 contratos de trabajo conciliaciones judiciales y vidas laborales de los trabajadores a que se alude en dicho ordinal).
Propuesta de revisión fáctica que con independencia de su trascendencia a los efectos debatidos, debe ser no obstante admitida en el presente caso en sus dos primeros párrafos, habida cuenta que despeja el error padecido por el Juzgador de instancia, en el ordinal cuya revisión se interesa, al hacerse constar en el mismo que no existió comunicación al burofax que en su día remitieron varios trabajadores, entre ellos el hoy actor, a la empresa demandada. No pudiendo admitirse en su párrafo tercero, dado que los términos en que viene redactado resulta totalmente irrelevante, en cuanto no se deja constancia en el mismo de las circunstancias concretas y relevantes a los efectos ahora debatidos, en relación con cada uno de dichos trabajadores, cuales serían, número de campañas en que venían prestando sus servicios a la demandada y duración de cada una de ellas. Omisión que no puede ser suplida como procede la recurrente, con la mera invocación de determinada documental al respecto, dado que ello comportaría la asunción por parte de esta Sala de la elaboración del hecho probado, que además de incumbir a la propia recurrente, causaría indefensión a la contraria, que en cualquier caso lo impugna, poniendo de manifiesto en definitiva, que no todas las circunstancias concurrentes en cada uno de los trabajadores incluidos en dicha lista eran evidentemente la mismas, encontrándose incluso en ella los que habían adquirido la condición de fijos discontinuos en base a las previsiones del convenio al respecto.
Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el actor recurrente, infracción del art. 13 Sección II.b) del Convenio Colectivo de Trabajo en el Campo para la provincia de Almería, arts.
6.4 7 y 1256 C. Civil y art. 15.8 y 56 ET aduciendo en síntesis al efecto, que la empresa demandada con su contestación al burofax que en el mes de septiembre le fue remitido, vino a reconocer la condición de trabajadores fijos discontinuos de todos los incluidos en la misma, entre los que se encontraba el actor, que serían dados de alta una vez se arreglara la finca inundada. Reiniciando la empresa las labores de recolección, formalizando en noviembre contratos temporales eventuales por aumento de demanda de cítricos, sin que el actor fuera llamado ni la empresa manifestara su voluntad de hacerlo, llegando por el contrario incluso a reconocer el despido improcedente de otros, por lo que su conducta para con el recurrente equivale a un despido que habrá de ser calificado de improcedente por falta de forma.
Pues bien, sobre planteamientos similares al de la recurrente y en relación a otros compañeros incluidos en la misma lista, se ha pronunciado ya esta Sala tal y como reconocen la sentencia combatida como la propia recurrida en su impugnación, recordando que como razona la STS 3.12.2013 Sala 1ª, la doctrina que se invoca constituye un principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest...
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