STSJ Andalucía 966/2014, 6 de Noviembre de 2014

JurisdicciónEspaña
Número de resolución966/2014
EmisorTribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sala Contencioso Administrativo
Fecha06 Noviembre 2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. JOSE SANTOS GOMEZ

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a seis de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 204/2013, interpuesto por USP HOSPITALES, S.L.U., representada por el Procurador Sr. Rodríguez Jiménez, siendo partes demandadas el TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, representado por el Abogado del Estado, y la CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por el Letrado de la Junta de Andalucía.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se impugna la Resolución de 22 de enero de 2013 del Tribunal Económico-Administrativo Central desestimatoria de la reclamación tramitada con el número 00-03631-2010 deducida por USP Hospitales, S.L.U. frente a la desestimación presunta, por parte de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, de su solicitud de devolución, por indebidas, de las cantidades satisfechas por Task Esparteros, S.L. por el concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivadas de operaciones de adquisición indirecta de participaciones de diversas entidades.

SEGUNDO

Tras los trámites de rigor la parte actora presentó demanda, en cuyo segundo otrosí pide que esta Sala plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto a la interpretación del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores sobre la base de los fundamentos expuestos en dicha demanda. Dado traslado a la partes demandadas lo evacuaron en el sentido de interesar el dictado de Sentencia desestimatoria del recurso

TERCERO

Fijada en 1.478.596,77 euros la cuantía de recurso se acordó no recibir el pleito a prueba, quedando las actuaciones tras el trámite de conclusiones pendientes del dictado de Sentencia. CUARTO .- En tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 22 de enero de 2013 del Tribunal Económico-Administrativo Central desestimatoria de la reclamación tramitada con el número 00-03631-2010 deducida por USP Hospitales, S.L.U. frente a la desestimación presunta, por parte de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, de su solicitud de devolución, por indebidas, de las cantidades satisfechas por Task Esparteros, S.L. por el concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivadas de operaciones de adquisición indirecta de participaciones de diversas entidades.

SEGUNDO

En su escrito de demanda la parte actora se refiere, en sede de hechos, al origen del procedimiento consistente en la adquisición indirecta por parte de USP Hospitales, S.L.U. (en su denominación anterior de Task Esparteros, S.L.) de participaciones sociales representativas del 100% de USP Costa Del Sol, S.L. y de Hospitalización y Servicios, S.A., dedicadas al sector hospitalario, a través de escrituras públicas de 1 de octubre de 2007 (dos) y 13 de febrero de 2008 (otras dos), operaciones que fueron objeto de cuatro autoliquidaciones por la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas por la demandante con su denominación anterior dado que la mayor parte del activo de las sociedades cuyas participaciones habían sido adquiridas con bienes inmuebles y por ello eran susceptibles de caer en el ámbito de lo establecido por el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores (LMV) según su regulación anterior; habiendo solicitado posteriormente ante la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía la rectificación de la autoliquidación con devolución del ingreso indebido por entender que el citado precepto, en su actual redacción, supone un límite a la libertad de establecimiento y libertad de movimiento, petición que fue desestimada por silencio por aquella Consejería, y seguidamente por el TEAC mediante Resolución que es el objeto de impugnación en el presente proceso contencioso. La Fundamentación jurídico-material del recurso se desarrolla en diversos apartados que sintéticamente expondremos, tras un previo en el que adelantaba resumidamente los argumentos impugnatorios, y un primer apartado en el que mantenía, frente a lo razonado por el TEAC, que desde el inicio de su solicitud se mostrado en total desacuerdo con el criterio administrativo, y que la única razón de autoliquidar fue evitar la imposición de sanciones por parte de la Administración. A) Modificación del artículo 108 LMV por la Ley 7/2012, la cuál se adecúa al Derecho comunitario (Directiva 2008/7/CE/2008, de 12 de febrero, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales). Tras referirse al objeto y justificación de esa modificación según el tenor, la Exposición de Motivos y los antecedentes parlamentarios de la Ley 7/2012, mantiene que la nueva redacción del precepto retoma su naturaleza de norma antielusoria restringiendo su ámbito de aplicación, esbozando que debe entenderse como ánimo elusorio las circunstancias de que la transmisión de valores permite obtener o ampliar el control, directo o indirecto, de una sociedad cuyo activo está constituído en más de un 50% por inmuebles radicados en España, y de que los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizados con escisión de la constitución de sociedad o la ampliación de su capital social siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años. Mantiene que, así, el legislador ha declarado la nulidad de la norma anterior y su desadecuación a los fines para la que fue prevista; y que -en contra de lo razonado por el TEAC- para que se reúnan en la operación los presupuestos para su aplicación y el artículo 108 despliegue todas sus consecuencias es preciso que al menos reúna el de la intención de eludir el pago de tributos mediante sociedades interpuestas, finalidad que aquí no existe pues el único objeto de las adquisiciones de participaciones que tuvieron lugar fue la explotación y desarrollo del negocio por parte de la actora. B) Incompatibilidad de la redacción antigua del artículo 108 LMV -de aplicación durante los ejercicios 2007 y 2008- con las Directivas Comunitarias. B.1) Incompatibilidad de la redacción antigua del artículo 108 LMV con la Directiva Comunitaria 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al Sistema Común del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) en la medida en que grava con un impuesto distinto al IVA las transmisiones de valores efectuadas por sujetos pasivos de dicho impuesto. De acuerdo con sus artículos 135.1.f) y 15.2 de esa Directiva si bien se declaran exentas las operaciones relativas a acciones, participaciones en sociedades o asociaciones, obligaciones y demás títulos valores, se excepcionan de dicha excepción, entre otras, las operaciones relativas a participaciones y acciones cuya posesión asegure, de hecho o de derecho, el disfrute o la atribución de la propiedad de un bien inmueble o de una parte del mismo, no admitiendo que se aplique un impuesto indirecto diferente, no deducible, y que supone someter a otro gravamen una operación ya sujeta al IVA, aun en su modalidad exenta; por lo que aplicando esa regulación a nuestro caso resultaría que estarían adquiriendo títulos cuya posesión aseguraría de hecho la atribución de la propiedad de inmuebles, supuesto que en aplicación del artículo 15.2 de la Directiva quedaría sujeto y no exento del IVA, no existiendo opción alguna para que el legislador interno grave dichas operaciones con un impuesto diferente como hace el artículo 108 LMV. La transposición al derecho interno español de la Sexta Directiva -Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo- (sustituída por la Directiva Comunitaria 2006/112/CE del Consejo antes citadas que reproduce sus términos en los particulares analizados) se produjo inicialmente por la Ley 30/1985 del IVA que en su artículo

8.uno.18.g) la transcribió literalmente; sin embargo el artículo 13.1.18.k) del Reglamento del Impuesto modificó tanto la citada Directiva como la Ley del IVA al ampliar la exención relativa a la transmisión de acciones o participaciones incluyendo dentro de dicha exención la transmisión de aquellas acciones cuya posesión asegurara, de hecho o de derecho, la atribución de la propiedad o del disfrute de un inmueble o de parte del mismo; siendo este el momento en que se promulga la LMV cuyo artículo 108 regula la fiscalidad de las transmisiones de valores tomando como premisas que quedan exentas con carácter general en el IVA y en el ITPAJD, y que quedan sujetas a TPO las transmisiones de valores que representen partes alicuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo está constituido al menos en su 50% por inmuebles situados en territorio nacional, siempre que como resultado de dicha transmisión el adquirente obtenga el control de estas entidades, configurándose así estas operaciones de transmisión como presuntamente fraudulentas. B.2) Incompatibilidad del anterior artículo 108 LMV con la Directiva 2008/7/CE del Consejo, de 12 de febrero, que grava la concentración de capitales...

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