STSJ Comunidad Valenciana 202/2015, 4 de Marzo de 2015

PonenteFERNANDO NIETO MARTIN
ECLIES:TSJCV:2015:1078
Número de Recurso176/2014
ProcedimientoCONTENCIOSO - APELACION
Número de Resolución202/2015
Fecha de Resolución 4 de Marzo de 2015
EmisorSala de lo Contencioso

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a cuatro de marzo de 2015.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ Y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 202/2015

En el recurso de apelación número 176/2014.

Son partes apelantes: (1) AYUNTAMIENTO DE GANDÍA, representado y defendido por el Sr. letrado

D. Eduardo Costa Castellá; (2) AGUAS DE VALENCIA, S.A., representado por el procurador D. Emilio Sanz Osset y defendido por el letrado D. Gaspar Ariño Ortiz; (3) ACTUACIONS AMBIENTALS INTEGRALS, S.L., representado por la procuradora Dª Asunción García de la Cuadra Rubio y defendido por el letrado D. Marcial Alcalá Betanzos.

Es parte apelada HIDRAQUA, GESTIÓN INTEGRAL DE AGUAS DEL LEVANTE, S.A.,representado por la procuradora Dª Carmen Iniesta Sabater y defendido por el letrado D. Alfonso Calero del Castillo.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 506/2013, de 16 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 4/2013.

La decisión judicial a quo estima la pretensión de invalidez jurídica que Aquagest Levante, S.A. (que ahora actúa bajo la denominación de Hidraqua, Gestión Integral de Aguas del Levante, S.A.), formuló contra un acuerdo de la junta de gobierno local del Ayuntamiento de Gandía de 29 noviembre 2012 que:

"... aprueba el expediente de contratación C-080/2012, relativo al contrato de gestión del servicio público de distribución de aguas abastecimiento domiciliario de agua potable y alcantarillado en el término municipal de Gandía y pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas particulares" (en palabras del encabezamiento de la sentencia de 16/12/2013 ).

Es magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

A N T E C E D E N T E S DE H E C H O
PRIMERO

La sentencia 506/2013, de dieciséis de diciembre, dictada por la Ilma. Sra. magistradajuez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: "Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por (...) Aquagest Levante S.A. contra el Ayuntamiento de Gandía (...) en impugnación de la resolución a que se refiere el encabezamiento y en su consecuencia debo declarar y declaro que la misma no es ajustada a derecho, dejándola sin efecto.

Con imposición de costas al ayuntamiento con el límite prevenido en el Fjco. anterior".

SEGUNDO

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por las tres partes que dispusieron del carácter de demandadas en los autos 4/2013 y, admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba. Luego, en cambio, se ha solicitado la admisión, al acervo probatorio de la segunda instancia, de nuevos medios documentales. La solicitud fue asumida por el tribunal únicamente como cauce para determinar si procedía/no procedía acceder a la solicitud de adelantar la fecha de señalamiento de la votación y fallo del rollo 176/2014-. Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

El día 13 de enero de 2014, y a solicitud del Ayuntamiento de Gandía, el tribunal acordó adelantar la fecha de señalamiento de la votación y fallo del recurso de apelación 176/2014:

"... En relación con la solicitud presentada el día 23 de septiembre de 2014 por el Ayuntamiento de Gandía:

"... tenga por admitido este escrito, junto con el informe del Jefe del Servicio de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Gandía, y se proceda a tener en cuenta lo expuesto en el mismo en orden al señalamiento, votación y fallo del recurso de apelación afectado por la suspensión de la licitación del nuevo contrato",

la Sala acuerda: acceder a la misma sobre la base de que obran en el rollo de apelación 176/2014 una serie de los datos técnicos y económicos - incluidos en los diversos documentos que fueron aportados por el Ente público que efectúa dicha solicitud junto a su escrito de 20/10/2014 - que así lo permiten".

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veinticuatro de febrero de 2015.

F U N D A M E N T O S DE D E R E C H O
PRIMERO

El Ayuntamiento de Gandía y las entidades mercantiles Aguas de Valencia, S.A., y Actuacions Ambientals Integrals, S.L., cuestionan, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 506/2013, de 16 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 4/2013.

La decisión judicial a quo estima la pretensión de invalidez jurídica que Aquagest Levante, S.A. (que ahora actúa bajo la denominación de Hidraqua, Gestión Integral de Aguas del Levante, S.A.), formuló contra un acuerdo de la junta de gobierno local de 29 noviembre 2012 que:

"... aprueba el expediente de contratación C-080/2012, relativo al contrato de gestión del servicio público de distribución de aguas abastecimiento domiciliario de agua potable y alcantarillado en el término municipal de Gandía y pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas particulares" (en palabras del encabezamiento de la sentencia de 16/12/2013 ).

El resultado parte de que la resolución de noviembre 2012 introduce una cláusula (la número 23) que no supera el molde legal fijado por el Derecho en lo que hace al trato igual, no discriminatorio, de todos los postores.

Esta disposición del pliego establece una muy importante indemnización económica ( algo más de 86 millones de euros ) a favor del anterior contratista de la Administración en el seno de los servicios públicos de agua potable y alcantarillado:

"Cláusula 23. Pago de la indemnización a los anteriores gestores de los servicios de agua potable y alcantarillado (...) Liquidación total. 86.528.507,12 (...) 3. El importe actualizado al que se alude en el apartado anterior será exigido al adjudicatario en la notificación del acuerdo de adjudicación. El adjudicatario como condición previa e indispensable para la formalización del contrato en documento administrativo deberá satisfacer el mismo (...) De no producirse el pago previamente a la formalización del contrato se entenderá que el adjudicatario ha retirado su oferta, procediendo el órgano de contratación a la incautación de su garantía provisional y a recabar la documentación y requisitos establecidos en este pliego al licitador siguiente, por el orden en que haya quedado clasificadas sus ofertas".

El meollo de la justificación judicial se expresa del siguiente módo: "... la cláusula 23ª impugnada, no solo impide la libre concurrencia al gravar el acceso de cualesquiera otros licitadores con unas cargas no asumibles financieramente salvo para Aguas de Valencia, que se vería libre de ellas bajo la figura de confusión acreedor-deudor, del art. 1156 CC, sino que vendría a infringir los principios también previstos en el art. 1 TRLCSP de control del gasto y utilización eficiente de los fondos - al gravar la tarifa con 86 millones de euros a amortizar, en lugar de 9 - con vulneración de éste (...) Y art 139" (fundamento de derecho sexto).

Antes de arribar a esta consecuencia (se encuentra en la página 14ª de la sentencia), la misma efectúa un análisis muy exhaustivo de la situación jurídica que plantea el conflicto, incluido el hecho de que el mismo presenta muchos vínculos y puntos de relación con otro acto administrativo que la junta de gobierno local de Gandía emitió el 23 de enero de 2012, y en el que resuelve, por mútuo acuerdo, os dos vínculos contractuales que este Ayuntamiento mantenía con las mercantiles que en el rollo 176/2014 han ocupado la posición de apelantes.

La revisión de legalidad de esta resolución (con Hidraqua, S.A., también como demandante) todavía no dispone de sentencia en la primera instancia. Así consta en este rollo.

SEGUNDO

Los tres recursos de apelación pivotan sobre unos presupuestos argumentales en gran medida coincidentes, lo que posibilita su análisis conjunto.

Para los impugnantes, la sentencia de 16/12/2013 no habría tomado en debida consideración la existencia de un supuesto de ( a ) litispendencia impropia, al entrar a enjuiciar la temática discutida en el proceso 4/2013, cuando sobre ella existe un proceso abierto - con idénticos perfiles objetivos, subjetivos y de causa de pedir, según sostienen - en el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Valencia, autos 222/2012.

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo ha omitido el despliegue de una actividad de análisis de los numerosos medios probatorios, de índole documental y pericial, que exhiben ( b ) la corrección jurídica del acuerdo de 29 noviembre 2012.

La sentencia 506/2013 hace un uso indebido de los principios contractuales de ( c ) desequilibrio económico y riesgo y ventura del contratista de la Administración. Asimismo, tampoco habría entendido que es lo "más conveniente para el interés público"

Existen precedentes judiciales que ( d ) avalan la tesis impugnatoria seguida por Aguas de Valencia, S.A., Actuaciones Ambientals Integrals, S.L., y el Ayuntamiento de Gandía.

En este apartado alegatorio, dos de los apelantes conceden especial valor al criterio sentado en una sentencia procedente de este Tribunal Superior de Justicia que en un supuesto idéntico (dicen) al que abre el rollo 176/2014,...

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