STSJ País Vasco 73/2015, 4 de Febrero de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 73/2015 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 04 Febrero 2015 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 254/2013
SENTENCIA NUMERO 73/2015
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
DÑA.MARTA ROSA LÓPEZ VELASCO
DÑA.MARIA DEL MAR DÍAZ PEREZ
En la Villa de Bilbao, a cuatro de febrero de dos mil quince.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 28.01.13 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso- administrativo número 241/2012 .
Son parte:
- APELANTE : OSAKIDETZA, representado por el Procurador D.GERMAN ORS SIMON y dirigido por la Letrada DÑA.AMAIA ORTIZ CABEZAS .
- APELADO : Andrea, representado por la Procuradora DÑA. YOLANDA CORTAJARENA MARTINEZ y dirigido por la Letrada DÑA.ITXASO ANDRINO ROPERO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARTA ROSA LÓPEZ VELASCO.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por OSAKIDETZA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 7/1/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente. CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
El Sr. Procurador D. Germán Ors Simon en nombre y representación de Osakidetza/ Servicio Vasco de Salud interpuso recurso de apelación contra la sentencia nº 6/13 de fecha veintiocho de enero de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Seis de Bilbao en el recurso contencioso administrativo 241/2012 seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado.
En el fallo de la sentencia se acordaba estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña. Andrea contra la resolución 806/2012 de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud por la que se desestimaba el recurso interpuesto contra la resolución 368/2011 por la que se declaró la incompatibilidad de la recurrente para el desempeño conjunto de la actividad de enfermera en Osakidetza y en Urgatzi S.L., declarando la nulidad de cese y reconociendo la compatibilidad entre ambas actividades, procediendo reponer a la trabajadora en el nombramiento eventual al 33% de la jornada en el Hospital de Galdalkao desde la notificación de la sentencia. Sin expresa condena en costas.
Alega la apelante, interesando se revoque la sentencia de instancia y se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto, que la sentencia incurriría en un error en la valoración de la prueba por cuanto del contrato aportado con la demanda, como documento dos, firmado por la trabajadora con la UTE URGATZI S.L.-BIHARKO GIPUZCOA, resulta que el trabajo se lleva a cabo en jornada completa de 1707 horas anuales prestadas "según cartelera", variando las diferentes semanas del mes, y conteniéndose en el contrato que la trabajadora llevaría a cabo el mismo en régimen de plena dedicación, percibiendo por ello un plus de 309,52# al mes, según se establece en su cláusula sexta, así como en sus cláusulas adicionales, de lo que resultaría que la misma estaría incapacitada para prestar servicios para otras patronales distintas de la UTE dependiente de la Diputación Foral, tanto desde el punto de vista horario, como desde la perspectiva del pacto de dedicación suscrito. Esta cuestión no habría sido tenida en cuenta en la sentencia, aún discutiéndose en el acto del juicio con relación a la apreciación del abono del plus en las nóminas de la trabajadora.
Asimismo se alega que la sentencia incurriría en error al considerar que "la residencia de la tercera edad para la que presta servicios a jornada completa la recurrente no es una Entidad Pública". Se alega que de acuerdo con el documento cuatro aportado con la demanda, consta certificado que la UTE URBI HIRU es una entidad privada que gestiona el personal de la residencia pública Bizkotxalde de Basauri, en virtud de contrato administrativo adjudicado por la Sociedad Pública Azpiegitura S.A., perteneciente a la Diputación Foral de Bizkaia. La titularidad de la residencia geriátrica en la que la recurrente presta sus servicios es pública y únicamente la gestión de personal se presta a través de una UTE que, se alega, se conformó precisamente para ello, y que ha accedido a esa gestión a través de una de las vías establecidas en la Ley de Contratos del Sector Público, siendo por tanto la financiación de la misma pública al 100%, por lo que a los trabajadores que prestan servicios para las mismas ha de aplicarse la Ley de Incompatibilidades del Personal que presta Servicios para el Sector Público, ya que se considera como tal no solo al personal funcionario, estatutario o laboral que presta servicios directamente para la Administración Pública sino también aquel que directa o indirectamente presta su trabajo mediante fondos públicos, siempre que estos superen el 50% de la financiación de la empresa o ente en cuestión, y, se alega, la UTE tiene su viabilidad comprometida al 100% a través de la Diputación Foral.
Se insiste en que la Residencia Bizkotxalde, cuyo titular jurídico es la Diputación Foral de Bizkaia, según la documental aportada a los autos, es de carácter público. Se trata de un centro público dependiente de la Administración Foral.
Se alega, asimismo, que la sentencia incurre en una interpretación errónea del art. 2 de la ley 53/84, y del RD 598/1985 de 30 de abril, en relación con el RDlegislativo 3/11 de 14 de noviembre por el que se aprueba el TRLCSP cuyo art. 3.1.h comprende entre los componentes del Sector Público a "cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general, que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público, financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión o nombren a más de la mitad de sus miembros de su órgano de Administración" son considerados Administración Pública.
Se reitera su afirmación de que la UTE se creó específicamente para acceder a poder llevar la gestión de personal de la Residencia pública, a través de un contrato administrativo, y el 100% de su financiación sigue siendo presupuesto de la Administración Foral "dueña de la misma", se refiere por ello que si bien ello no hace que la empresa pertenezca al Sector Público fundancional "pero si al contenido del apartado h) del mismo artículo y norma, ya que la UTE está financiada al 100% de la Diputación Foral".
El hecho de que la trabajadora percibiera la paga extraordinaria de diciembre de 2012, a diferencia de los funcionarios, en nada cambia la naturaleza del tema, referido a la compatibilidad de dos puestos "de naturaleza pública", uno dependiente de la Diputación Foral, a través de una UTE, financiada en su totalidad a través de la Diputación, y otro a través de Osakidetza, uno en jornada completa y otro en un 33% de la misma.
La recurrente alega que la empresa contratante, aunque gestiona la Residencia de Ancianos, cuyo edificio es de titularidad pública, de la Diputación Foral de Bizkaia, hecho no negado, la gestión, contratación y dirección de los trabajadores, así como sus condiciones de trabajo son privadas. Que dicha empresa - aunque los términos empleados por la apelada no son precisos, al referirse a la UTE, pero utilizando la expresión URGATZI S.L. - no tiene como único centro de trabajo la referida empresa, ni su capital social está integra o parcialmente constituido por aportaciones públicas, siendo simplemente adjudicataria de un contrato administrativo para la gestión de la Residencia Bizkotxalde.
En lo que se refiere a la cláusula de plena dedicación es una cuestión invocada en el acto del juicio por la demandada, no en la resolución, que en todo caso habría de ser invocado por la empresa contratante no por Osakidetza, y en la nómina de la recurrente, aportadas al juicio, no se comprende dicho plus.
En lo que se refiere a la manifestación de que la empresa contratante está íntegramente financiada con dinero público, se califica como inverosímil, vista la información pública, en su página web, del grupo Urgatzi S.L. y la satisfacción a la recurrente de la paga extraordinaria de diciembre de 2012, no siendo trabajadora del sector público o concertado, en cuyo caso se le hubiera aplicado el apartado 2 de los criterios para la aplicación del Titulo I del RDley 20/12, de 30 de julio.
Como se viene señalando por esta Sala, así en la STSJPV de 24.3.2011 (rec. 324/2011), con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, 26 de octubre de 1998, 15 de diciembre de 1998, en relación con el objeto y límites del recurso de apelación, hemos de partir de las siguientes consideraciones:
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La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal...
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