STSJ Canarias 282/2014, 16 de Diciembre de 2014

PonenteMARIA DEL PILAR ALONSO SOTORRIO
ECLIES:TSJICAN:2014:3749
Número de Recurso29/2014
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución282/2014
Fecha de Resolución16 de Diciembre de 2014
EmisorSala de lo Contencioso

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Hernández Cordobés

Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro

Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a 16 de diciembre de 2014, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el RECURSO DE APELACIÓN seguido con el nº 29/2014, interpuesto por TELEVISIÓN PÚBLICA DE CANARIAS S.A. y en su representación y defensa el Letrado de sus Servicios Jurídicos, habiendo sido parte como demandada SOCIEDAD CANARIA DE TELEVISIÓN REGIONAL S.A. (SOCATER), representado/a por el Procurador de los Tribunales Doña Sonia González González y dirigido/a por el Abogado Don Ángel Montesdeoca García, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- Por el Juzgado nº 2 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó Sentencia de fecha 31 de octubre del 2013 con el siguiente fallo: estimar parcialmente el recurso, declarando la disconformidad a derecho del acto administrativo impugnado, anulándolo y declarando el derecho de SOCATER S.A. a ser admitida como licitadora y a que continúe el procedimiento de contratación hasta su finalización una vez valorada la oferta y adjudicación del mismo, sin condena en costas.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando que, estimando en todas sus partes el recurso, se acordase haber lugar al recurso anulando la sentencia impugnada, desestimando en el fondo el recurso en su día interpuesto con expresa condena en costas.

C.- La representación procesal de la demandada se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso y se confirmase la resolución recurrida en todos sus términos.

SEGUNDO

Conclusiones, votación y fallo

No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Objeto del recurso Constituye el objeto del presente recurso de apelación determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia dictada por el Juzgado nº 2 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife el pasado día 31 de octubre del 2013.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada por las consideraciones siguientes:

Consta decisión de cambiar el modelo vigente de gestión en lo referido a la ejecución del bloque de programas audiovisuales, por lo que debe procederse a adoptar medidas a fin de dejar sin efectos los procedimientos selectivos de contratación que estuvieran en fase de tramitación.

La ley no lo contemplaba expresamente pero no lo prohíbe.

Se trata de una interpretación restringida y restrictiva, dado que a partir de la Ley 30/2007 se recoge como opción plenamente ajustada a la legalidad.

Existe libertad de pactos en el Art. 4 del TRLCAP 2000 como en el Art. 25 de la Ley 30/07 .

La Directiva 2004/18 CE del Parlamente Europeo y Consejo de 31/3/2004 reconoce en el Art. 41 la posibilidad de renuncia a la adjudicación del contrato para el que se ha convocado una licitación.

La obligación de transposición es del Estado español, debiendo dar la primacía al derecho comunitario y vincular a los jueces nacionales a interpretar el derecho nacional conforme a aquella.

Aplicación del principio de interpretación conforme a las directivas.

Las sentencias invocadas por la sentencia y dictadas por el TS no tiene el valor que le atribuye el juzgador, dado que en ninguno de los casos ese argumento es el que conduce a la anulación.

Por otra parte el TS en sentencia de 1 de junio del 1988 se admitió el muto disenso para resolver un contrato y "con más razón habrá que admitirlo en un procedimiento de contratación no concluido2. O la de 9 de julio del 2001 que declara que no existía derecho alguno a la adjudicación del contrato.

La demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que:

La administración queda sujeta a las potestades administrativas, no habiendo actuado dicho desistimiento habrá que decidir sobre la facultad de desistir y el ejercicio que de ello ha efectuado.

Lo no regulado queda prohibido, el TRLCAP aprobado por el RDL 2/2000 no regula dicho desistimiento precontractual, así lo ha declarado el TS en sentencia de 4/7/2007 y 16/12/2004, de modo que queda imposibilitada la declaración de desierta una licitación si existen ofertas admisibles.

La ley 30/2007 introduce dicha posibilidad.

El ius variandi de la administración exige motivación para desterrar la arbitrariedad.

Bajo la regulación del RDL 3/11 tampoco procede el desistimiento pues se funda en la existencia de infracción de norma jurídica, es decir solo por causas de legalidad y no de oportunidad.

La motivación del acto es irrazonable por remisión del acuerdo de gobierno de 13/11/2007.

No existe modificación de modelo de gestión, lo que se produjo es la extinción de unos procedimiento de contratación por desviación de poder. Se sigue acudiendo a contratación de terceros

La aplicabilidad del art. 4 1de la Directiva 2004/18 deber rechazarse al ser una cuestión nueva.

La inexistencia de crédito no es usada como motivación por el acuerdo del gobierno ni en el acto de desistimiento, siendo incorporada ex novo en el procedimiento contencioso.

La administración apelante se opone al recurso de apelación de la apelada conforme a las siguientes alegaciones:

Más allá de lo señalado en el recurso de apelación se interesa la confirmación de la sentencia en cuanto no existe desviación procesal.

La parte insto la anulación del acto impugnado y se declare el derecho a ser licitadora, continuar el procedimiento de contratación hasta la finalización una vez valorada su oferta y adjudicación del mismo.

No cabe int4eproner recurso en cuanto a los fundamentos cuando se estima en el punto cuarto del fallo lo solicitado por ella. El TS reconoce que solo puede apelarse una sentencia en lo que le sea perjudicial y ello se produce cuanto no se estima sus peticiones.

En el presente caso no existe perjuicio a sus intereses toda vez que se estima, parcialmente por cuanto no considera la existencia de desviación procesal, su suplico de la demanda.

No justifica en qué medida le resulta perjudicial la sentencia.

Carece de relación el presente recurso con otros sobre distintos procedimiento de licitación d elotes, señalando en todo caso que las sentencias de los juzgados han sido anuladas por incompetencia territorial

En dichas sentencias no se recogió la existencia de desviación de poder.

En aquellas sentencias se apeló limitándose SOCATER a oponerse a la apelación sin adhesión al recurso.

La consideración y valoración del interés público ha de presidir la actuación pública, y el gobierno consideró que la contratación obedecía a un modelo de gestión que comprometía los recursos públicos.

De haberse adjudicado ser trataría de actos nulos del art. 62 de la Ley 30/92 .

Existen numerosas relaciones contractuales entre las partes con posterioridad al desistimiento discutido que se han omitido por la apelada por importe de más de 10 millones de euros con SOCATER y con el Grupo Prisa por más de 1 millón y medio de euros.

No existe vulneración del principio de confianza legítima ni desviación de poder.

La demandada se adhiere al recurso de apelación conforme a las siguientes alegaciones:

Desviación de poder, infracción del principio de confianza legitima.

En relación a los lotes b recayó sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo de Las Palmas.

La legalidad, necesidad y oportunidad ya fueron en su día examinadas antes de acudir a la licitación.

El único cambio producido fue el acuerdo del consejo de gobierno después de las elecciones pero no puede tener trascendencia.

La hoy apelada fue quien presentó la mejor oferta económica y de quien se presume capaz y solvente al ser la anterior adjudicatario desde 1998.

Existe desviación poder, dado que el acuerdo es excluir del procedimiento a los licitadores que están participados por el grupo Prisa y Editorial Prensa Canaria.

No existe cambio de modelo, sigue existiendo internalización de la producción.

La finalidad es excluir la adjudicación a la apelada.

Se manifiesta en que el desistimiento se produce una vez iniciado el procedimiento con admisión de licitadores, apertura de ofertas y encargo el informe técnico de valoración.

El único hecho nuevo fue la celebración de las elecciones autonómicas el 27/5/2007.

Infracción el principio de confianza legitima.

SEGUNDO

El acto administrativo impugnado en la instancia lo constituye...

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