STSJ Andalucía 3225/2014, 4 de Diciembre de 2014

Ponente:JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD
Número de Recurso:2696/2013
Procedimiento:SOCIAL
Número de Resolución:3225/2014
Fecha de Resolución: 4 de Diciembre de 2014
Emisor:Sala de lo Social
RESUMEN

DESPIDO. Respecto a la garantía de indemnidad, no existe constancia, pues así es, que la actora haya reclamado ni judicial, ni extrajudicialmente contra la empresa, de hecho lo reconoce en el propio recurso. La lectura de la papeleta de conciliación o incluso en la demanda, basta para apreciar que no se alega hecho alguno en tal sentido limitándose a citar la vulneración genérica de derechos... (ver resumen completo)

 
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Recurso.- 2696/13, sent. 3225/14

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA Y CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a cuatro de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3225/14

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Justa, representada por el Sr. Letrado D. Rafael López Álvarez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla en sus autos núm. 0357/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra el AYUNTAMIENTO DE LORA DEL RIO y DEPENDENCIA M&M AXATI S.L.N.E., en demanda de despido, se celebró el juicio y el 16 de julio de dos mil diez se dictó sentencia por el referido Juzgado, y que recurrida en suplicación es anulada por STSJA Sevilla nº 3201/11 de 14-11-11 para ser dictada nueva sentencia el 14 de diciembre de 2012, aclarada en auto de 22-4-13, en la que declaraba improcedente el despido condenando a la demandada M&M AXATI S.L.N.E. a optar entre indemnizar en 656,56# o readmitir, así como en ambos caso al abono de los salarios dejados de percibir, absolviendo al Ayuntamiento de Lora del Río.

SEGUNDO

En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO: Dª. Justa con DNI NUM000, presta servicios para DEPENDENCIA M&M AXATI S.L.N.E. desde fecha 06/07/07, en la categoría profesional de Auxiliar de enfermería de Geriatría, percibiendo un salario diario de 24.43 euros, en una jornada de 30 horas/semanales sin ostentar cargo sindical alguno.

SEGUNDO

La actora prestaba sus servicios de asistencia en el domicilio de la Sra. Ofelia, asistiendo al mismo a las 9 de la mañana en los días reseñados. La empresa demandada tiene adjudicado el servicio a residentes del Ayuntamiento de Lora del Río suscribiendo contrato administrativo el 08/03/2010.

TERCERO

La actora recibió con fecha 1/02/2010, carta del siguiente tenor literal:

Muy Sra. Nuestra:

Por el presente lamento poner en su conocimiento que con fecha y a efectos del día 01/02/2010 queda Ud. Despedida disciplinariamente de su trabajo en base a lo dispuesto en el art. 54.2 c ) y e) del Estatuto de los trabajadores .

A continuación y en cumplimiento del articulo 55.1 del Estatuto de los trabajadores, le comunicamos cuales son los motivos que justifican tal situación a saber:

Durante el mes de enero hemos observado una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal, además de la falta de puntualidad de mas de 10 minutos durante todo este mes, no consiguiendo la empresa objetivos planificados para su puesto, por lo que le comunico que su contrato de trabajo se entenderá extinguido con fecha 1 de febrero de 2010, quedando a su disposición la liquidación correspondiente.

Además hoy hemos procedido a comunicarle la extinción de su contrato y usted a reaccionado con insultos y amenazas hacia la administradora de esta entidad.

Consideramos que la actividad que desarrolla nuestra empresa es de suma importancia, por tratarse de la atención a personas dependientes y por ello, una falta de asistencia, un retraso o un abandono en el puesto de trabajo sin previo aviso a su superior, supone una desatención al usuario pudiendo acarrear consecuencias muy graves.

No obstante y en evitación de litigiosidad y/o conflicto con su persona, reconocemos por el presente documento la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, y ponernos a su disposición la cantidad a la que asciende la indemnización legal de 45 días de salario por año de servicio, que salvo error u omisión depositada dentro de 48 horas siguientes a la efectividad del despido en el Juzgado de lo Social a su disposición, lo que ponemos en su conocimiento a los efectos oportunos.

Sin ningún particular mas que comunicarle, lamentando habernos visto forzados a tomar esta decisión, se despida atentamente,

Recibí. "

CUARTO

La empresa remite comunicación a la actora el 03/02/2010 reconociendo la improcedencia del despido y ofreciendo la cantidad de 706,13# en concepto de indemnización. La actora había prestado servicios para el ayuntamiento de Lora del Río, como auxiliar de ayuda a domicilio en diversos periodos anteriores desde el 01/07/06 al 31/12/06, percibiendo prestaciones por desempleo desde el 01/01/07 al 30/06/07 y prestando nuevamente servicios para el Ayuntamiento desde el 06/07/07 al 31/02/07 (sic) y desde el 01/01/08, finalizando el contrato el 30/06/09 y suscribiendo nuevo contrato el 07/07/09 con la empresa demandada.

CUARTO

(sic) Se presenta reclamación previa al Excmo Ayuntamiento de Lora del Río por despido el 26/02/2010, y se interpone demanda en fecha 18/03/2010."

TERCERO

La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de despido, declarado improcedente y condenando a la empresa DEPENDENCIA M&M AXATI S.L.N.E. a las consecuencias legales y absolviendo al Ayuntamiento de Lora del Río, se alza la demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, los 1º, 2º, 4º y adiciones; como la infracción del art. 15.1, 2 y 3 ET con el argumento de que como la antigüedad es del 6-7-07, fecha en que empezó la prestación de servicios para el Ayuntamiento para sin solución de continuidad pasar el 1-7-09 a prestar servicios para la empresa codemandada, ya se arrastraron los vicios de los contratos iniciales que lo fueron en fraude ley. Añade que se han infringido los arts. 44 y 59.1 ET con el argumento de que hubo una subrogación. Concluye denunciando la infracción de los arts. 55, 56 ET y arts. 107 y ss LRJS con el argumento que el reconocimiento de la improcedencia y puesta a disposición de la indemnización no tiene efectos paralizadores de los salarios de tramitación dado que la indemnización es menor de la debida. Por último, se alega infracción del art. 17 ET, art. 8.11 y 12 RDL 5/2000, y del art. 96 y 181.2 LRJS, art. 14 y 14 CE con el argumento de que solo fue despedida ella, lo que vulnera el pº de igualdad y la garantía de indemnidad al tener pendiente reclamaciones verbales.

SEGUNDO

La recurrente pretende la revisión de los siguientes hechos:

  1. PRIMERO para que conste: "Dª. Justa con DNI NUM000, presta servicios para DEPENDENCIA M&M AXATI S.L.N.E. con una antigüedad de fecha 06/07/07, con la categoría profesional de Auxiliar de enfermería de Geriatría, en los servicios de ayuda a domicilio municipal del Ayuntamiento de lora del Río, con un salario diario de 30,72 euros (Folio 215 en relación con el 200, 203, 192, 216 Y 230 de los obrantes en autos), en una jornada de 30 horas/semanales sin ostentar cargo sindical alguno."

    Lo apoya en los doc. citados.

    Se accede parcialmente a tal revisión dados los errores de la sentencia y así queda claro que del 6-7-07 al 30-6-09 prestó servicios para el Ayuntamiento y antes, del 1-7-06 al 31-12-06, mediando 6 meses en que percibió la prestación por desempleo.

    No se accede a la revisión del salario dada la falta de cita de medios de prueba para su revisión.

  2. SEGUNDO para que conste: "El Ayuntamiento adjudica la totalidad del servicio de ayuda a domicilio municipal; personas beneficiarias de la ayuda, medios y plantilla, el 01/07/2009 a Cueva lópez Mónica y M&M AXATI S.I.N.E con el CIF B 91787812 ( Folio 94 y 190 de los obrantes en Autos y en entre otros los Decretos de Alcaldía el de 25/06/2009 de la usuaria Marí Juana Folio, 276 a 278; 273 a 275, 285 a 287 y en los de la también usuaria del servicio Ofelia folios 279 a 281, 282 a 284 y 288 a 290 en relación con la interrogatorio de la Administradora de la empresa Mónica Cuevas Lopez al minuto de duración de la grabación 0039,33 a 00400 y la testifical a propuesta de la empresa de Candelaria al minuto de duración 0049,00 a 0050,08. Sin solución de continuidad, con fecha 29/01/2010 por decreto de Alcaldía se renueva la adjudicación provisional, (Folio 291 a 299 ) .Y el 08/03/2010 suscriben contrato administrativo por un año prorrogable por otro año más. (Folio 303 307).

    La actora ha prestado sus servicios de ayuda a domicilio dependiendo del Ayuntamiento, en el domicilio de la usuaria Dª Marí Juana hasta el 30/06/2009 (folios 428, 434, 436, 446,458 .466, 472 y 476 a 478 obrantes en Autos>. Y desde 01107/2009 al servicio de la empresa M&M AXATI S.L..N.E. (folios 196, 197, 262 a 264 y 285 a 287 de los obrados en Autos en relación con el _Acta de Juicio (Folio 138) en la testifical del 0,7o de la Sra Marí Juana...

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