STSJ Andalucía 2180/2014, 19 de Noviembre de 2014
| Ponente | FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL |
| ECLI | ES:TSJAND:2014:10235 |
| Número de Recurso | 2068/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2180/2014 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MH
SENT. NÚM. 2180/14
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a diecinueve de noviembre de dos mil catorce
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2068/14, interpuesto por Tomasa contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERIA en fecha 24 de mayo de 2014 en Autos núm. 766/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Tomasa en reclamación sobre DESPIDO contra DIA SA DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24 de mayo de 2014, por la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta, declarando improcedente el despido de la actora,condenando a la demandada a, en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la sentencia, a indemnizarle con la cantidad de 8.656,93 #, o a readmitirle, con el abono de los salarios de tramitación en este supuesto.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
-
La actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada Distribuidora Internacional de Alimentación, S. A., que se dedica al negocio de comercio alimentación supermercados, desde el día 19-VII-08, con la categoría profesional de Cajera, y ha venido percibiendo un salario mensual de 1300,32 # mensuales. II.- El cese de la relación laboral entre el actor y la demandada tuvo lugar el día 30-IV-13, mediante carta, en la que se hace constar como causa del mismo la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo de la actora.
En el juicio celebrado, la empresa reconoció la improcedencia del despido realizado. El motivo por el que reconoció la improcedencia fue que aceptó que había tenido lugar un defecto formal, al no haber acudido al trámite propio del despido objetivo.
-
La actora causó baja por enfermedad común el día 26-III-13.
No consta que la trabajadora realizara ninguna reclamación a la empresa en relación con la lesión óptica que padecía.
-
Como consecuencia de la externalización de servicios de la empresa demandada, referida a la tienda número 1202 de Cuevas de Almanzora, ha tenido lugar una redistribución de trabajadores de la empresa entre distintas tiendas de la zona.
-
Se celebró acto de conciliación ante el CMAC el día 10-VI-13, con el resultado de intentado sin avenencia.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Tomasa, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Contrala sentencia que confirma la calificación de despido improcedente, así reconocido por la empresa previamente, con las consecuencias legales inherentes y desestima la pretensión de declaración de nulidad por despido discriminatorio por razón de salud de la trabajadora, y por represalia, al ser reacción inmediata a la intención patentizada de la demandante con demandar a la empresa tras una supuesta discusión con lajefa de tienda, que el magistrado entiende no se produjo en los términos pretendidos, ya que aquella ignoraba que se iban a producir despidos, se alza la parte actora, para solicitar la revocación de la sentencia y la declaración de nulidad del despido, solicitando con cita de letra c, y no de la adecuada letra b, del art 193 de la LRJS que se incluya el diagnóstico de la baja iniciada por la actora por enfermedad común el 26/3/2013, a que alude el ordinal 3º de la sentencia, que es el de...
"La actora causó baja por enfermedad común el día 26-III-13.
No consta que la trabajadora realizara ninguna reclamación a la empresa en relación con la lesión óptica que padecía.
Dicha baja médica fue debida al sufrir la actora una papilitis óptica".
Cita a tal efecto el parte de baja del facultativo del SAS del folio 141 de las actuaciones, a lo que debe accederse, sin perjuicio de la trascendencia que la adición pueda surtir en el análisis del resto del recurso y más allá del anecdótico error mecanográfico en la cita de letra del precepto que ampara su motivo, por venir formulado en forma correcta formalmente; es copia del parte de baja entregado por el facultativo del SAS a la trabajadora.
Amparado en el éxito del motivo anterior, solicita ya por letra c del referido precepto la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda, con declaración de nulidad del despido, entendiendo que el magistrado ha infringido los arts 55,5º del ET, en relación con el art 108, 2º de la LRJS, y por falta de aplicación del art 14 de la Constitución, y de los arts 1 y 3, 1º c la Directiva marco 2000/78, de las comunidades europeas, por la que se prohibe la discriminación directa o indirecta de trabajadores discapacitados, en las condiciones de trabajo y en el despido, así como la STJCE de 11/4/2013, en los asuntos acumulados C-335/2011 y C-337/2011. Para la recurrente, la patología visual diagnosticada 34 días antes, motiva que es cesada el 30/4/2013, alegando sufrir una supuesta disminución voluntaria y continuada en su rendimiento, cuando lo que se persigue es la evitación de los efectos de la prolongación de una larga baja médica, habiendo reconocido en acto de la vista la empresa la improcedencia, por no haber efectuado un despido objetivo por ineptitud sobrevenida, sin haber sido antes nunca advertida o sancionada. Aportado por la actora un indicio sólido y aparentemente razonable de discriminación, incumbe la carga de la prueba a la empresa, ex art 96 y 181, 2º de la LRJS, de que su actuación es ajena a cualquier acto discriminatorio, ofreciendo una explicación razonada y proporcionada de su proceder, citando profusamente distintas STCo que calenda. En el recurso, la presunción del magistrado puede combatirse impugnando la existencia del hecho base, a través del art 193, letra b de la LRJS, o denunciando infracción del art 386 de la LEC, por no ajustarse la construcción del enlace lógico a las reglas del criterio humano, como sostiene la STS de 27/11/1986, 31/3/1987 y 22/7/1991 .
En el recurso no se combate ya la represalia que se invocaba en demanda como reacción vulneradora del art 24 de la carta magna .
El recurso ha sido impugnado de contrario, aduciendo la impugnate que enfermedad no es equiparable a discapacidad y que la verdadera razón del cese no es la enfermedad de la actora, sino como sostiene el ordinal 4º la redistribución de los trabajadores de una tienda por externalización de servicios.
La censura jurídica debe resolverse partiendo de la doctrina más reciente tanto de los tribunales españoles como de los de la unión europea.
Así la jurisprudencia del TS - entre otras la STS de 12/7/2012, recaída en rcud 2789/11 - viene a recoger la clásica doctrina al respecto, al mantener que: "...Tanto esta Sala de lo Social como el propio Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14 CE ni puede ser incluida tampoco en la claúsula final genérica de dicho artículo (" cualquier otra condición o circunstancia personal o social" ), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar...
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