STSJ Andalucía 2677/2014, 22 de Octubre de 2014

JurisdicciónEspaña
Número de resolución2677/2014
EmisorTribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sala social
Fecha22 Octubre 2014

Recurso nº 264/14-IN Sent. 2677/14

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ALVAREZ DOMÍNGUEZ

Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ.

En Sevilla, a 22 de octubre de 2014.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2677/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de los de SEVILLA en sus autos nº 1023/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Celsa contra INSS y TGSS sobre SEGURIDAD SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22/04/13 por el Juzgado de referencia, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO

En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º) La actora Celsa, mayor de edad y con DNI NUM000, contrajo matrimonio con Landelino el 19/12/1992, fruto del cual nacieron los hijos Segismundo y Rosalia, en las fechas respectivas de NUM001 /1996 y NUM002 /1998.

  1. ) El cónyuge de la actora a partir del año 2001 comenzó a desatender sus obligaciones familiares, marchándose de casa varios días sin dar explicaciones, lo que motivó que finalmente el matrimonio se separase de hecho en el año 2004, así como judicialmente el 30/04/2008 mediante sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Alcalá de Guadaira, la cual aprobó el Convenio Regulador suscrito entre ambas partes y en el que no se estableció a favor de la actora el abono de pensión compensatoria.

  2. ) En fecha de 8/10/2009 la actora interpuso denuncia contra Segismundo por incumplimiento del régimen de visitas y de la obligación de pago de la pensión alimenticia y de los gastos de escolarización y extraordinarios acordados en el convenio regulador de la separación, que dio lugar a la incoación del Procedimiento Abreviado 89/2010 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Alcalá de Guadaira, en el que con fecha 14/03/11 se dictó auto de apertura de juicio oral contra Landelino por un delito de impago de pensiones y una falta continuada de los artículos 74.1 y 618.2 del Código Penal .

  3. ) Landelino falleció en fecha de 14/02/2011.

  4. ) En fecha de 20/03/2011 la actora solicitó al INSS la concesión de una pensión de viudedad, incoándose el efecto el expediente administrativo NUM003, en el que recayó en fecha de 8/03/2011 resolución denegatoria de la prestación "por no ser perceptor de pensión compensatoria, ni haberse producido la separación judicial y/o divorcio con anterioridad a 1 de enero de 2008, según el artículo 174.2 y Disposición transitoria decimoctava de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/1994)."

  5. ) Contra dicha Resolución formuló la actora reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral el día 28/04/11, que fue expresamente desestimada mediante Resolución de fecha 5/07/11, interponiendo demanda con fecha 13/09/2011.

  6. ) Asimismo, en fecha de 7/03/2011 la actora instó en nombre y representación de sus hijos la prestación de orfandad mediante sendas solicitudes, que dieron lugar a los expedientes NUM004 respecto de Segismundo y NUM005 respecto de Rosalia, recayendo en los mismos resoluciones de 8/03/11 por las que se reconocía a cada uno de los hijos una pensión de orfandad con un porcentaje sobre la base reguladora del 20 %.

  7. ) Contra dichas resoluciones interpuso la actora reclamaciones previas en fecha de 28/04/11, solicitando el incremento del porcentaje de la pensión de orfandad como consecuencia de la denegación de su pensión de viudedad, que fueron desestimadas por resoluciones del INSS de 5/07/11, interponiendo demanda con fecha 13/09/2011."

TERCERO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por INSS, que ha sido impugnado por Dª Celsa .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Frente a la sentencia de instancia que, resolviendo sobre dos demandas acumuladas desestimó la pretensión de la parte actora denegándole la prestación de viudedad que solicitaba, pero estimo su pretensión de incrementar el porcentaje de la prestación de orfandad de sus hijos, en la cuantía correspondiente a la pensión de viudedad no reconocida a su madre, se alza en Suplicación la entidad gestora, por el tramite procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO

Por tramite procesal correcto del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, y postulando el examen del derecho aplicado en sentencia, se alega por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social la infracción del artículo 38 del Decreto 3158/1966 de 23 de diciembre, que aprueba el reglamento General de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad social, en la redacción dada al mismo por el R.D. 296/2009, de 6 de marzo, defendiendo en esencia, la recurrente, que el precepto invocado exige ostentar la condición de "huérfano absoluto", supuesto que no es el de autos, toda vez que vive la madre de los huérfanos que solo lo son de padre, sin que pueda equipararse la situación de orfandad absoluta a la situación de los menores huérfanos de este supuesto, aunque su madre no perciba prestación de viudedad, huérfanos a quienes ya se ha reconocido la prestación de orfandad, sin el incremento prestacional que corresponde a pensión de viudedad que no percibe su madre, por no tener a ella derecho, según se razona en la propia sentencia que desestima esta pretensión de la actora, por no ser victima de violencia de genero, ni ser acreedora de pensión compensatoria, sin que ella haya recurrido este pronunciamiento de la sentencia.

La cuestión que se plantea por tanto, es si los huérfanos, perceptores de pensión de orfandad -del 20 % de la base reguladora- por fallecimiento de su padre, tiene derecho al incremento de dicha pensión en cuantía equivalente a la resultante de aplicar el 52 % a la base reguladora, ya que su madre, que vive aún, no es perceptora de pensión de viudedad.

El Tribunal Supremo, ha resuelto ya esta cuestión, en varias sentencias, siendo la mas reciente la de 1/7/14, sentencia esta que se atiene a los pronunciamientos anteriores de sentencias del Pleno de Sala Cuarta en sus sentencias de 29 de enero de 2014 ( dos) seguidas ya, entre otras, por las de 6-2-2014 y 30-4-2014, sentencia coincidentes con el criterio que propone la entidad gestora recurrente.

La sentencia de 29/1/2014, dictada en el Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1122/2013 dice lo siguiente: La prestación de orfandad viene regulada en el art 175 de la LGSS, que en la redacción vigente a la fecha del hecho causante, dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, aludía en su nº 2, segundo párrafo, al caso de "orfandad absoluta", si bien en referencia al huérfano que estuviera cursando estudios y cumpliera 24 años durante el transcurso del curso escolar para mantener la percepción de dicha prestación hasta el día primero del mes inmediatamente posterior al del inicio del siguiente curso académico, siendo relevante, en lo que al presente caso concierne, que el mencionado concepto ("orfandad absoluta") tenía rango legal.

En desarrollo de dicho precepto, el art 36 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, en la redacción dada por el RD 296/2009, de 6 de marzo, señala: " 1. En los casos de orfandad absoluta las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones siguientes:

  1. Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52 por ciento.

  2. Cuando a la muerte del causante exista algún beneficiario de la pensión de viudedad, la pensión de orfandad que se reconozca podrá, en su caso, incrementarse en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado.

  3. Cuando el progenitor sobreviviente fallezca siendo beneficiario de la pensión de viudedad, procederá incrementar el porcentaje de la pensión que tuviera reconocida el huérfano, sumándole el que se hubiere aplicado para determinar la cuantía de la pensión de viudedad extinguida

  1. Cuando el progenitor superviviente hubiera perdido la condición de beneficiario de la pensión de viudedad a tenor de lo establecido en el apartado 1 de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre ( RCL 2004, 2661 y RCL 2005, 735), de medidas de protección integral contra la violencia de género, el huérfano tendrá derecho a los incrementos previstos para los casos de orfandad absoluta en el apartado anterior.

Asimismo, a efectos de lo previsto en este artículo, se asimila a huérfano absoluto el huérfano de un solo progenitor conocido."

El expresado RD 296/2009 declaraba previamente en su preámbulo, entre otras cosas, que "....el Tribunal Constitucional, por medio de su Sentencia 154/2006, de 22 de mayo, vino a cuestionar la denegación a los hijos extramatrimoniales del derecho al incremento de la indemnización que han de percibir los huérfanos en caso de muerte del causante debida a accidente de trabajo o enfermedad profesional, por el hecho de que no existiera cónyuge sobreviviente, es decir viudo o viuda, con derecho a dicha indemnización especial, conforme se requiere específicamente en la normativa aplicable, por considerar que dicho criterio, aplicado en vía administrativa y refrendado por la jurisprudencia social, venía a comportar una discriminación indirecta por razón de...

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