STSJ País Vasco 2158/2014, 18 de Noviembre de 2014

PonenteMODESTO IRURETAGOYENA ITURRI
ECLIES:TSJPV:2014:3573
Número de Recurso2021/2014
ProcedimientoRECURSO DE SUPLICACIóN
Número de Resolución2158/2014
Fecha de Resolución18 de Noviembre de 2014
EmisorSala de lo Social

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 2021/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/011911

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2013/0011911

SENTENCIA Nº: 2158/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 18 de noviembre de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jose Manuel Y SEGUR IBERICA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 17 de marzo de 2014, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Jose Manuel frente a FOGASA y SEGUR IBERICA S.A.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.- El actor D. Jose Manuel, ha venido prestando servicios para la empresa SEGUR IBERICA S.A., con una antigüedad de 8.1.2003, categoría profesional de escolta y salario mensual de 2.958,12 euros, con p/p de pagas extras desde noviembre de 2012 a julio de 2013 y con un salario bruto mensual de 3.493,13 euros de agosto de 2012 a octubre de 2013.

2º.- El demandante prestaba anteriormente servicios para la empresa EULEN, el 30.5.12 la empresa le comunica la subrogación por Segur Iberica, subrogación que no es aceptada por esta mercantil, iniciándose procedimiento de despido. Dictada sentencia el 30.10.12 por el juzgado social 4 de Bilbao, se reconoce un salrio buto mensual de 3.493,13 euros y se condena a la hoy demandada, empresa que opta por la readmisión en noviembnre de 2013. La sentencia fue confirmada por STSJPV

Por el trabajador no se ha interpuesto demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo tras iniciar la relación laboral con Segur Iberica SA y recibir las nóminas d ela mercantil. 3º.- El demandante con fecha 2-8-13 recibió carta de extinción por causas objetivas donde literalmente se le manifiesta la necesidad de amortizar su puesto de trabajo por la reducción de servicios operada en los indicativos fijados en la comunicación remitida por el ministerio de Interior (se da por reproducida la carta de despido).

La cantidad indemnizatoria fue abonada al demandante en importe de 21.091,27 euros. En el calculo de la citada cantidad no se ha incrementado el 1.6% fijado en el Convenio de empresas de seguridad.

4º.- Por el Ministerio del Interior con fecha 2 de julio 2.013 remitió a la empresa comunicación en la que literalmente se determina el cese de servicios de protección, (se da por reproducida la citada comunicación).

5º.- Entre empresa y Comité de empresa se llevaron a cabo reuniones a fin de informar la situación generada como consecuencia de la supresión por el Ministerio de Interior de los servicios de acompañamiento. Estas se realizaron en fecha 16, 19 y 30 de julio 2.013. La representación de los trabajadores se opuso a las medidas. Se dan por reproducidas las actas al obrar en la prueba documental. En las citadas reuniones se expresa la posibilidad d e que los escoltas puedan aceptar puestos de vigilantes de seguridad

6º.- Desde el mes de julio, fecha en que fue notificada la reducción de los servicios por el Ministerio del Interior, se han llevado a cabo nuevos contratos con las siguientes circunstancias:

- - Cipriano, 26-8-13.vigilante en contrato a 16 horas

- - Isidoro, 14-9-2013.auxiliar de servicios

- - Maite, 3-9-2013.Inspectora

- - Adela 1-8-2013.vigilante en aeropuerto. Acepta ofrecimiento de la mercantil para pasar de escolta a vigilante

- - Guadalupe, 1-9-2013.vigilante en aeropuerto

Las trabajadoras contratadas en el aeropuerto requerían ser mujeres para realizar los posibles cacheos a pasajeras femeninas.

7º.- En los cuadrantes de agosto a diciembre de 2013, cinco días han sido trasladados escoltas de Guipúzcoa para cubrir servicios en Vizcaya por ausencia de personal, por diferentes incidencias: vacaciones, permisos, horas sindicales, etc.

8º.- La plantilla de la empresa lo eran a la fecha del despido 140 trabajadores habiendo afectado el presente despido además del demandante otros 9 de trabajadores.

10º.- Las relaciones empresa trabajador se rigen por el Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad.

11º.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

12º.- Con fecha 14-1-11, se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.

SEGUNDO

La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que estimando la demanda formulada por D. Jose Manuel frente a SEGUR IBERICA S.A. debo declarar y declaro el despido causado al actor como improcedente y en su consecuencia debo condenar y condeno a la empresa SEGUR IBERICA S.A. a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión del trabajador ( con devolución por este de la indemnización percibida en importe de 21.091,27 euros) o el abono de la indemnización de 47.381,26 euros (compensándose lo percibido); y sin que procedan salarios de tramitación, salvo que opte la empresa por la readmisión, lo que lo serán desde la fecha del despido (16-8-13) hasta la notificación de esta sentencia a razón al día de 101,95 euros."

TERCERO

Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las partes contrarias.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Estimada por la sentencia de instancia la demanda por despido presentada por D. Jose Manuel frente a la empresa Segur Ibérica SA como consecuencia de la amortización de su puesto de trabajo por causas organizativas y/o productivas que le fue comunicada el 2.8.2013 con efectos al 16.8.2013, de tal forma que se declara la improcedencia del despido debido a la insuficiencia de la indemnización abonada sin que se considere error excusable (incorrecta determinación del salario aplicable para su cálculo al no haberse promediado el de los últimos doce meses, sino solo de los últimos nueve a interés de la empresa; inaplicación del incremento salarial del 1,6% previsto en la disposición transitoria 2ª del Convenio Colectivo ), por las representaciones letradas de ambas partes se interpone sendos recursos de suplicación dirigidos, por la vía del art. 193 c) de la LRJS, al examen del derecho aplicado. Cada uno de los recursos es impugnado por la parte contraria.

SEGUNDO

A) El recurso de la empresa, denunciando la infracción de los arts. 26 y 53 del ET, sostiene que no cabe tener en cuenta para el cálculo del salario del actor lo que hubiera percibido por salarios de tramitación como consecuencia de un procedimiento judicial por despido, añadiendo además que la pequeña diferencia salarial (3,35 euros/día) que resulta entre el salario aplicado por ella para el cálculo de la indemnización derivada del despido objetivo y el señalado por la sentencia recurrida, sin que tampoco haya mediado mala fe o voluntad de vulnerar la norma, determina que estemos ante un error excusable, por lo que debe revocarse la sentencia y decretarse la procedencia del despido, subsidiariamente con abono de la diferencia en la indemnización.

El recurso del trabajador, considerando infringido el art. 24.1 y . 3 del ET en relación con los arts.

53.1.b ) y 56.1 . y . 2 del mismo texto legal y con la DT 5ª del RD 3/2012, así como de las DT 2 ª y 3ª del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad, y la sentencia de esta Sala de 3.6.2014 (rec 1010/2014 ), discrepa con el salario tomado en consideración en la sentencia recurrida por el período noviembre 2012/julio 2013, efectuando un recálculo que eleva el módulo salarial diario a efectos indemnizatorios a 107,78 euros y resultando así una indemnización de 50.095,07 euros. También denuncia la infracción de los arts. 53.1.a ) y 55.1 del ET en relación con el art. 122.3 de la LRJS por considerar insuficiente el contenido de la carta de despido de cara a poder desarrollar una adecuada...

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