STSJ Castilla-La Mancha 795/2014, 26 de Noviembre de 2014
| Ponente | MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO |
| ECLI | ES:TSJCLM:2014:3075 |
| Número de Recurso | 50/2014 |
| Procedimiento | DERECHOS FUNDAMENTALES |
| Número de Resolución | 795/2014 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 00795/2014
Recurso núm. 50 de 2014
Toledo
S E N T E N C I A Nº 795
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
Dª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Miguel Ángel Narváez Bermejo
D. Ricardo Estévez Goytre
En Albacete, a veintiséis de noviembre de dos mil catorce.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de CastillaLa Mancha, los presentes autos número 50/14 el recurso contencioso administrativo tramitado por el Procedimiento Especial de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona seguido a instancia del SINDICATO DE ENFERMARÍA SATSE, representado por el Procurador Sr. Gómez Ibáñez y dirigido por el Letrado D. Monserrat Sanz Laina, contra el SERVICIO DE SALUDDE CASTILLA-LA MANCHA (SESCAM), que ha estado representado y dirigido por el Sr. Letrado de la Junta, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre INSTRUCCIONES DE ELABORACIÓN DE NÓMINAS; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.
Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 5-2-2014, recurso contencioso- administrativo contra la Resolución dictada por el SESCAM de 16-1-2014 modificada por otra de 27-1-2014 por la que se dan instrucciones para la confección de nominas en el ejercicio de 2014 para el personal del mencionado Servicio.
Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma.
Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo el 28-10- 2014 a las 11,30 horas, en que tuvo lugar.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales salvo las relativas a los plazos debido a la acumulación de asuntos que penden de resolución ante la Sala.
La reclamación se ciñe en el presente caso a la impugnación de la instrucción de 27 de enero de 2014 por la que se dan instrucciones para la confección de nominas del personal al servicio del SESCAM en el ejercicio de 2014. Concretamente lo que se impugna es el penúltimo párrafo de la Instrucción 3ª que establece lo siguiente: " El personal que tenga autorizado el permiso para la realización de sus funciones por acción sindical a tiempo parcial percibirá las retribuciones anteriores, salvo el complemento de atención continuada por el que se percibirán las siguientes cuantías: 1º Si el permiso para la realización de funciones sindicales es inferior al 50% de su jornada percibirá el importe correspondiente a la actividad efectivamente realizada.
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Si el permiso para la realización de sus funciones sindicales es igual o superior al 50% de su jornada percibirá el importe correspondiente a la actividad efectivamente realizada y además por la parte de la jornada dedicada a funciones sindicales tendrá derecho al promedio de lo percibido por este complemento por el personal a su servicio unidad o equipo. A estos efectos las gerencias programarán las guardias, noches y festivos de una forma homogénea entre la jornada de trabajo efectivo y la dedicación a funciones sindicales".
El sindicato recurrente considera que el apartado de la instrucción mencionado vulnera el art. 28 en relación con el 14 de la Constitución al privársele a los liberados sindicales a tiempo parcial que dedican a funciones sindicales menos de la mitad de la jornada el complemento de atención continuada por el tiempo de la atención a funciones sindicales, percibiéndolo tan solo por el tiempo de trabajo efectivamente realizado a diferencia de los liberados sindicales a tiempo superior de la mitad de la jornada que lo perciben íntegro, es decir por el tiempo trabajado y el dedicado a funciones sindicales".
El Ministerio Fiscal está de acuerdo con este planteamiento y pide la anulación de la Instrucción en el apartado impugnado.
La Junta de Comunidades niega que exista la discriminación denunciada y rechaza que la Sala pueda fijar el complemento en la forma solicitada porque entraría en la determinación del contenido de actos esencialmente discrecionales.
Debemos adelantar que ya la Sala por auto firme de fecha 2-6-2014 acordó la suspensión cautelar del acto recurrido por incurrir indiciariamente en la vulneración de los derechos de libertad sindical constitucionalmente tutelados. En el mencionado auto indicábamos lo siguiente: " La jurisprudencia constitucional ha consagrado el principio según el cual el ejercicio de sus funciones sindicales, no puede suponer para el trabajador menoscabo salarial alguno ( STS de 18/mayo/2010, con cita de la STS de 25/ febrero/2008 y remisión a la STC 326/05, de 12/diciembre, en la que se afirma: " Desde la temprana STC 38/1981, de 23/noviembre ...... hemos declarado que dentro del contenido del derecho de libertad sindical
reconocido en el art. 28.1 CE se encuadra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa (entre otras muchas, SSTC 44/2001, de 12/febrero ; 185/2003, de 27/octubre ; 44/2004, de 23/abril y 216/2005, de 12/ septiembre ). Se trata de una "garantía de indemnidad retributiva" que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores (por todas, SSTC 17/1996, de 7/febrero ; 74/1998, de 31/marzo ; 214/2001, de 29/octubre ; 111/2003, de 16/junio ; 188/2004, de 2/noviembre y 17/2005, de 1/febrero ). En definitiva, el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical ( SSTC 30/2000, de 31/enero ; 111/2003, de 16/junio ; 79/2004, de 5/mayo y 92/2005, de 18/abril ). Como recordábamos recientemente en la última de las Sentencias citadas, la protección contra el perjuicio de todo orden (también el económico) que pueda recaer sobre el representante viene exigido además por el Convenio núm. 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), relativo a la protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa, ratificado por España, con la virtualidad hermenéutica que dicho Convenio tiene ex art. 10.2 CE .Pues bien, el citado Convenio establece en su art. 1 que dichos representantes "deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos... por razón de su condición de representantes, (y) de sus actividades como tales". Por su parte, la Recomendación núm. 143 de la OIT sobre la protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa -que, a pesar de su falta de valor normativo, tiene proyección interpretativa y aclaratoria del Convenio núm. 135 ( STC 38/1981, de 23/noviembre )- establece que los representantes tienen que disponer del tiempo necesario para el desarrollo de su función " sin pérdida de salario" (IV, 10.1 y 11.2; STC 92/2005, de 18/abril ) ".
Y continúa afirmando la citada Sentencia que "Desde esta perspectiva, hemos afirmado que un liberado o relevado de la prestación de servicios para realizar funciones sindicales sufre un perjuicio económico si percibe una menor retribución que cuando prestaba o presta efectivamente su trabajo, lo que constituye un obstáculo objetivamente constatable para la efectividad del derecho de libertad sindical, por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales. Obstáculo que repercute no sólo en el representante sindical que soporta el menoscabo económico, sino que puede proyectarse asimismo sobre la organización sindical correspondiente, afectando, en su caso, a las tareas de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos ( art. 7 CE ), que son los representantes institucionales de aquellos ( SSTC 191/1998, de 29/septiembre ; 30/2000, de 31/enero ; 173/2001, de 26/julio ; y 92/2005, de...
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