STSJ Canarias 1704/2014, 22 de Octubre de 2014
| Ponente | ANGEL MIGUEL MARTIN SUAREZ |
| ECLI | ES:TSJICAN:2014:3489 |
| Número de Recurso | 1004/2013 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 1704/2014 |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de octubre de 2014.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 1004/2013, interpuesto por Dña. Rafaela, frente a Sentencia 210/2013 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 436/2012 en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.
Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Rafaela, en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo demandados JERGARCO 7 SERVICIOS S.L., ALEM LIMPIEZAS y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 28 de febrero de 2013, por el Juzgado de referencia.
En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
La parte actora con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa Margarita Miranda Fernández (Alem Limpiezas) desde 28.08.2004, con categoría de limpiadora y un salario mensual bruto y prorrateado de 670,59 euros.
Las partes suscribieron modificación de jornada del contrato, sin que conste éste, en fecha de 24.03.2010 haciendo constar que la jornada pasaba a ser de 24 horas, siendo destinada la actora a realizar 6 horas en la Comunidad Madera 34, 6 horas en la Comunidad Madera 28, 6 horas en la Comunidad Madera 20 y 6 horas en la Comunidad Madera 18.
El 01.03.2012 la codemandada Alem Limpiezas le comunica a la actora que con fecha
31.03.2012 la Comunidad Madera 18 resuelve su contrato, siendo adjudicado a Jegargo 7 Servicios, S.L.
La Comunidad Madera nº 18 y Jegargo 7 Servicios, S.L. han suscrito contrato de arrendamiento de servicios de limpieza con fecha de 01.04.2012.
La actora desde 01.04.2012 ha dejado de realizar esas 6 horas en la Comunidad Madera 18.
Fue interpuesta papeleta de conciliación en el Semac el 11.05.2012, siendo celebrado el acto el 25.05.2012, concluyendo el mismo sin avenencia.
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por DÑA. Rafaela frente a JEGARGO 7 SERVICIOS, S.L., DÑA. Enma (ALEM LIMPIEZAS) y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación de DERECHOS debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda en su contra."
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Rafaela, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Dª. Rafaela, quien venía prestando servicios para la empresa, Margarita Miranda Fernández, (ALEM LIMPIEZAS) desde el 28/08/04, con la categoría profesional de Limpiadora; y, con fecha 24/03/10, pactan una jornada laboral de 26 horas repartidas de la siguiente forma; 6 horas en la Comunidad Madera 34; 6 horas en la Comunidad Madera, 28; 6 horas en la Comunidad Madera, 20 y 6 horas en Comunidad Madera, 18.
Posteriormente, el 01/03/12 la citada empresa, Alem Limpiezas, comunica a la actora que, con fecha 31/03/12, se resolvía el contrato con la Comunidad Madera, 18 y siendo adjudicado a Jegargo 7 Servicios, S.L.
Y suscribiéndose contrato de arrendamiento de servicios de Limpieza con fecha 01/04/12.
Y absolviéndose a las codemandadas de los pedimentos deducidos en su contra.
Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal de la parte actora, Sra. Rafaela, mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la referida resolución judicial, se estime la demanda rectora de autos.
El recurso ha sido impugnado por la dirección legal de la demandada, Jegargo 7 Servicios, S.L.
Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS, denuncia la infracción de la jurisprudencia comunitaria - STJCE de fecha - 20/11/03-, que interpreta la Directiva 2001/23 de 13 de marzo de 2001.
El motivo prospera.
Sentado lo que antecede la Sala trae a colación las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fechas 12/07/2010 -(Rec. nº 2300/2009 )- y 09/07/14 -(Rec. nº 1201/2013 )-; así como la sentencia de fecha 26/09/2014 -(Rec. nº 902/2013)-, dictada por esta Sala de lo Social .
Y así, en el Fundamento de Derecho SEGUNDO de la sentencia de fecha 12/07/10 -(Rec. nº 2300/09 )-, se señala:
"SEGUNDO.- La contradicción ha de apreciarse por lo que hay que examinar la infracción que se denuncia del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 17 del Convenio de Limpieza de Oficinas de la provincia de Pontevedra. Argumenta la parte que no ha habido transmisión de un establecimiento empresarial, ni de una unidad productiva de la empresa, sino que lo que ha existido es una mera sucesión en la actividad que queda fuera del ámbito del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la Directiva CEE 2001/23, sobre garantías de los trabajadores en la transmisión de empresas, por lo que esas garantías se rigen por lo establecido en el convenio aplicable que las condiciona al cumplimiento de las exigencias de comunicación y documentación por parte de la empresa saliente, exigencias que en el presente caso no se han cumplido. El motivo debe desestimarse, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, porque, aparte de que la tesis de la recurrente sobre las consecuencias del incumplimiento de la empresa saliente se opone a las orientaciones más recientes de la doctrina de la Sala (sentencias de 20 de septiembre de 2006 y 6 de marzo de 2007 ), lo cierto es que tampoco puede aceptarse la posición del recurso en lo que se refiere a la exclusión de la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .
En efecto, si bien la doctrina de la Sala ha mantenido que la mera sucesión en la actividad que se produce como consecuencia en el cambio de adjudicación de las contratas con salida de un contratista y la entrada de otro nuevo no constituye un supuesto de transmisión de empresa previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores cuando no va acompañada de la cesión de los elementos patrimoniales precisos para la explotación, debe tenerse en cuenta que esta doctrina se rectificó a partir de las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 - reiteradas por las sentencias de 29 de mayo y 27 de junio 2008 - para acomodarla al criterio que en aplicación de la Directiva 2001/23 ha mantenido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea- en numerosas sentencias entre las que pueden citarse las de 10 de diciembre de 1998 (casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal), 25 de enero de 2001 ( caso Liikeene ), 24 de enero de 2002 ( caso Temco Service Industries ) y 13 de septiembre de 2007 ( caso Jouini ), que sostienen que "en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica" y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese en la actividad contratada, cuando "el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea". Por lo que se refiere a una empresa de limpieza se ha dicho también, que "un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción ( SSTJCE de 10 de diciembre de 1998 y 24 de enero de 2002 )".
Ello determina que, salvo las denominadas asunciones no pacíficas de plantilla, como las que contemplan las sentencias de 20 de octubre de 2004 y 29 de mayo de 2008, los supuestos en que en una actividad en la que es predominante la mano de obra se produce una sucesión en la actividad de la contratada seguida de la incorporación a la contratista entrante de la asunción de una parte significativa del personal que venía realizando las tareas de la anterior contrata, debe entenderse que hay que aplicar las garantías del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, al menos en la parte coincidente con las que contempla la Directiva 2001/23, y esto es lo que sucede en el presente caso a la vista de los hechos declarados probados, pues: 1º) la empresa Limprosi se ha hecho cargo de la actividad de limpieza en la que prestaba servicios la actora, sucediendo en la contrata que antes ejecutaba Limpiezas Arosa; 2º) la limpieza de edificios y locales es una actividad que se basa de forma esencial en el empleo de mano de obra; 3º) la nueva contratista se ha hecho cargo de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata y que figuraban en la lista proporcionada por la anterior contratista y 4º) la garantía de la continuidad de los contratos se establece tanto en el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores, como en los artículos 1.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23 .
La parte recurrente alega que en el presente caso la asunción de la plantilla no se debe a una decisión voluntaria, sino al cumplimiento de un convenio colectivo....
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