STSJ Cataluña 7090/2014, 24 de Octubre de 2014

PonenteLUIS REVILLA PEREZ
ECLIES:TSJCAT:2014:10650
Número de Recurso3549/2014
ProcedimientoRECURSO DE SUPLICACIóN
Número de Resolución7090/2014
Fecha de Resolución24 de Octubre de 2014
EmisorSala de lo Social

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8058974

AF

Recurso de Suplicación: 3549/2014

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 24 de octubre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7090/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 14 de marzo de 2014 dictada en el procedimiento nº 1247/2012 y siendo recurrida Dª María Esther y Dª Delia . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Con fecha 19 de diciembre de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

"Acceptar les demandes acumulades interposades per María Esther, i Delia, contra Institut Nacional de la Seguretat Social, per tant :

1- Declaro el dret de les demandants a incrementar la corresponent pensió d'orfenesa amb la pensió de viduïtat no lucrada per la progenitors supervivent..

2- Condemno a l'Institut Nacional de la Seguretat Social a atenir-se a l'anterior declaració, i a incrementar a cada demandant la corresponent pensió d'orfenesa amb el 26% de la base reguladora mensual de 2.564,68# mes les revaloritzacions que escaiguin, i amb efectes econòmics des del 1/3/2011. " SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primer

Les demandants María Esther, nascuda el NUM000 /1994 i Delia, nascuda el NUM001 /1998, son filles del matrimoni format per Santiaga i de Celso, aquest darrer traspassat el 13/2/2011.

Segon

Per sentencia de 7/2/2011 del Jutjat de 1ª Instancia nº 18 de Barcelona, es va decalar dissolt per divorci l'anterior matrimoni, aprovant el conveni regulador, en virtut del qual les demandants restaven sota la guarda i custodia de la mare amb un regim de visites en favor del pare, i amb una pensió d'aliments que el para atorgava a cada una de els dues filles per import inicial de 150# mensuals els primers dos anys i de 225# mensual a partir d'aquella data, i la resta de despeses no ordinàries al 50%.

Tercer

Les demandants son respectivament titulars d'una pensió d'orfenesa en quantia del 20% de la base reguladora mensual de 2.564,68# mensuals, cada una, amb efectes econòmics des del 1/3/2011.

Quart

En esser denegada la pensió de viduïtat a la mare Santiaga, les demandants varen sol licitar mitjançant escrit de 22/11/2012 amb valor de reclamació prèvia l'increment de la pensió d'orfenesa amb el 52% de la base reguladora corresponent a la pensió de viduïtat denegada, increment que es hi fou denegar per sengles resolucions de 29/11/2012.

TERCERO

Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Por la parte demandada, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la pretensión formulada en las demandas, luego acumuladas, declaró el derecho de las hijas, representadas por su madre y actora, a percibir el incremento del porcentaje correspondiente de la pensión de viudedad a la pensión de orfandad que les habían sido reconocidas, condenando a la entidad gestora a abonar la pensión en los expresados términos.

SEGUNDO

Constituye el objeto del recurso interpuesto la denuncia, en un único motivo, al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS, de la aplicación inadecuada del artículo 2 del RD 296/2009, en relación con el artículo 38 del D. 3158/1966 y de la doctrina casacional que cita en el escrito de formalización del recurso.

En concreto la disputa se centra en analizar si las hijas del causante tiene derecho a percibir el porcentaje correspondiente de la pensión de viudedad por orfandad absoluta, habida cuenta que la madre superviviente y con la que aquél había contraído matrimonio disuelto por divorcio no es beneficiaria de pensión de viudedad en relación al mismo causante.

La sentencia recurrida, como se ha dicho, resuelve la cuestión en sentido positivo, al entender que, de acuerdo con la normativa vigente, tal posibilidad de acrecimiento no exige que los menores beneficiarios queden privados de ambos progenitores.

Esa no es la solución que ha seguido la Sala en sentencias de 17/06/2011 (r. 4157/10 ), 26-1-2012 (r. 2156/11 ), 4-6-2012 (r. 1885/11 ) y 2-7-12 (r. 3665/11), y que también adoptan las sentencias del TSJ Madrid de 16-6-2010 (r. 496/2010) y del TSJCom. Val. de 10-11-2011 (r. 1332/2011). Señalaba la primera de nuestras resoluciones lo que sigue:

"(...) Pretende la recurrente la revalorización de la pensión de orfandad que viene cobrando su hija, como consecuencia del fallecimiento de su padre, con el que la recurrente no se encontraba ligada por vínculo matrimonial, no siendo acreedora de pensión de viudedad. A su juicio, el artículo 38 del Reglamento general que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas, aprobado por el Decreto 315/1966 de 23 de diciembre, en la redacción dada por el RD 296/2009, establece que, en los casos de orfandad absoluta, las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones que expresa, siendo una de ellas que: "cuando a la muerte del causante, no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52%"( apartado 1 del artículo 38 del RD 3158/1966 ). Por lo que, no siendo la recurrente beneficiaria de la pensión de viudedad, por no mantener vínculo matrimonial con el causante, procedería el incremento del importe de la pensión de orfandad. Sin embargo, la literalidad de la norma lleva a la desestimación de la pretensión ejercitada, ya que el incremento de la pensión, según el tenor literal del precepto, únicamente puede producirse en el supuesto de que, como consecuencia del fallecimiento del causante de la pensión de orfandad, el hijo quede privado de ambos progenitores, siendo clara la norma al aludir a la existencia de una orfandad "absoluta". Es decir, para tener derecho al incremento del 52% de la pensión de orfandad es requisito imprescindible que se trate de un huérfano "absoluto", esto es, sin padre ni madre, por haberse producido el fallecimiento de los dos progenitores, hecho que no se produce en el presente caso, al sobrevivir la madre, quien conserva sus facultades inherentes a la patria potestad de representar y administrar los bienes de sus hijos, según el artículo 154.2 del Código Civil, y todo con ello con independencia de si se trata de hijos matrimoniales o no. Así lo habría entendido, entre otras la STSJ del País Vasco de 21 de Julio de 2009 que, en aplicación del RD 296/2998, condiciona en incremento de la pensión de orfandad a que se trate de un huérfano absoluto. Tal existencia queda aún más clara a la vista del apartado 2 del artículo 38 antes citado, en el que se prevé un supuesto en el que puede producirse el incremento, que es aquél en el que, aún habiendo progenitor superviviente, esté privado de la pensión de viudedad por una única causa, que es la prevista en la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, que no es el caso que ahora nos ocupa, por lo que, faltando la condición de huérfano total, procede la desestimación del recurso".

Está no ha sido siempre la solución a la que ha llegado la Sala, pues otras han compartido el criterio seguido en la sentencia de instancia, como las sentencias de 19-10-2011 (r. 5624/11 ) y 6-3-2012 (r. 1549/11 ), que ha dicho: "La doctrina jurisprudencial establerta en la Sentència del Tribunal Suprem de 24 de setembre de 2008 (rcud. 36/2008), que modifica el criteri anterior de la Sala Social del mateix Tribunal, considerem que també és d'aplicació a aquest supòsit, perquè interpreta que l'increment de la pensió d'orfanesa amb l'import de la pensió de viduïtat no meritada pel progenitor supervivent, assegura una protecció millor dels orfes absoluts davant dels relatius. Efectivament aquesta doctrina parteix de la regulació anterior amb la vigència del R Decret 3158/1966 de 23 de desembreen relació als fills extra matrimonials i l'element discriminador en funció de la filiació d'una menor protecció del sistema de la Seguretat Social en aplicació de la doctrina constitucional ( STC. 154/2006 de 22 de maig ), i en la necessitat d'equiparar els drets dels fills extra matrimonials als matrimonials.En el cas de fills de matrimonis separats o divorciats sense que el progenitor supervivent tingui dret a la pensió de viduïtat per no reunir el requisit de percebre la pensió de compensació exigida en l'article núm. 174 de la Llei General de la Seguretat Social, la doctrina citada s'ha de relacionar amb la modificació legal del R Decret 296/2009 per constatar si segueix sent aplicablecom afirmem, perquè entenem que el R Decret adequa la norma a la interpretació constitucional i...

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