STSJ Comunidad de Madrid 845/2014, 25 de Septiembre de 2014

Ponente:MARIA VIRGINIA GARCIA ALARCON
Número de Recurso:68/2014
Procedimiento:SOCIAL
Número de Resolución:845/2014
Fecha de Resolución:25 de Septiembre de 2014
Emisor:Sala de lo Social
RESUMEN

PRESTACIÓN ECONÓMICA POR RIESGO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL. La situación de riesgo para la lactancia que se puede producir para las tripulantes de cabina de pasajeros como consecuencia de los turnos y horarios de los vuelos y de la imposibilidad material de efectuar la extracción y conservación de la leche a bordo de las aeronaves, exigía la evaluación previa por parte de la empresa e inclusión ... (ver resumen completo)

 
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Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG : 28.079.44.4-2011/0017797

Procedimiento Recurso de Suplicación 68/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid Seguridad social 441/2011

Materia : Otros Derechos Seguridad Social

Sentencia número: 845/2014-CB

Ilmos. Sres

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

Dña. CONCEPCIÓN E. MORALES VALLEZ

En Madrid, a veinticinco de septiembre de 2014, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/as. Sres/as. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 68/2014, formalizado por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia número 366/2013 de fecha 17 de octubre, del Juzgado de lo Social número Dieciséis de los de Madrid, en sus autos número 441/2011, seguidos a instancia de DOÑA Flor, frente los ahora recurrentes, en reclamación por materias de seguridad social, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en los autos, se presentó demanda por DOÑA Flor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO

En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dña. Flor viene prestando sus servicios como personal sanitario no facultativo para la empresa SUMMA 112 con una categoría profesional de ATS-DUE en el SUAP 18 Tipo C, realizando un trabajo en turnos de 24 horas y 12 horas, siendo su jornada anual de 1440 horas distribuidas en 120 jornadas de 24 y 12 horas, realizadas de lunes a domingo, - folio 125 de las actuaciones.

SEGUNDO.- La actora es madre de un bebe nacido en fecha 31/08/2010 habiendo disfrutado de la prestación de maternidad hasta 20/12/2010 se reincorporó al trabajo ante la denegación subsidio encontrándose actualmente en situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijos desde el 01/03/2011, si bien durante el período del 21/12/2010 a 28/02/2011 estuvo prestando servicios en la empresa, -folios 140, 148 de las actuaciones-.

La actora está dando lactancia materna - folio 27 de lo actuado-.

TERCERO.- Durante el período de gestación la actora solicitó un cambio de puesto de trabajo. La empresa denegó dicha solicitud en fecha 01/12/2010 por entender que el puesto de trabajo desempeñado es de los que no figuran como exentos de riesgo, en la relación de puesto de trabajo que ha confeccionado la empresa previa consulta de los representantes de los trabajadores, -folio 11 de las actuaciones-.

CUARTO.- La actora es enfermera de urgencias en turnos de 24 y 12 horas. En el ejercicio de sus funciones está en contacto con residuos sanitarios y agentes biológicos. Su trabajo se realiza en horarios nocturnos y con riesgo para la continuidad de la lactancia natural, -folios 27 y 28 de las actuaciones-.

QUINTO.- En fecha 30/11/2010 la actora solicitó al INSS el subsidio por riesgo de embarazo por lactancia, siendo desestimado por resolución de fecha 23/12/2010 por no deducirse que exista un riesgo específico para la lactancia natural y por tanto no estar en una situación protegida a efectos de dicha prestación,-folio 25 de las actuaciones-.

SEXTO.- El informe de la Inspección de fecha 22/12/2011 ha determinado que el trabajo de nocturnidad y los agentes biológicos no pueden influir negativamente en la situación de lactancia.

SEPTIMO.- En los informes del INSS de fecha 04/12/2011 se concluye que la actividad que desempeña la actora no implica un riesgo específico para la lactancia, -folio 43 a 45 de las actuaciones-.

OCTAVO.- Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora mensual sería 91,65 euros/día (hecho incontrovertido).

NOVENO.- Interpuesta preceptiva reclamación previa fue desestimada por resolución del INSS en fecha salida 11/03/2011, -folio 41 y ss.- .

TERCERO

En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

Se tiene a la actora por desistida de la pretensión indemnizatoria.

Que se desestima la excepción de falta de acción.

Que estimando la demanda interpuesta por DÑA. Flor contra INSS Y TGSSS en reclamación de riesgo durante la lactancia natural, se reconoce a la actora en situación de riesgo durante la lactancia natural con derecho a percibir el subsidio económico con arreglo a una base reguladora diaria de 91,65 euros día, y durante el período 21/12/2010 a 31/05/2011, salvo los períodos en que hay prestado servicios para la demandada, al ser incompatible la prestación y el percibo del salario.

Absolviendo al Summa 112 de cuantas pretensiones contra el mismo se dirigían a través del presente litigio.

CUARTO

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente, y siendo impugnado de contrario por el Letrado DON FERNANDO BARBERÁN CASTRO en representación de la demandante.

QUINTO

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 1 de enero de 2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO

Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23 de septiembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia el recurrente la infracción del artículo 135 bis de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales, señalando que la prestación de riesgo durante la...

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