STSJ Comunidad de Madrid 726/2014, 29 de Septiembre de 2014

PonenteALICIA CATALA PELLON
ECLIES:TSJM:2014:11660
Número de Recurso483/2014
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución726/2014
Fecha de Resolución29 de Septiembre de 2014
EmisorSala de lo Social

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34016050

NIG : 28.079.00.4-2013/0039316

Procedimiento Recurso de Suplicación 483/2014

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Despidos / Ceses en general 971/2013

Materia : Despido

Sentencia número: 726/14

Ilmos. Sres

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veintinueve de septiembre de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 483/2014, formalizado por la LETRADO Dña. MARIA JOSE GUTIERREZ DE CABIEDES ESPINOSA en nombre y representación de POLITOURS SA, contra la sentencia de fecha catorce de febrero de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 971/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Octavio frente a POLITOURS SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO

En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

  1. El demandante ha venido realizando una actividad, desde junio 2008, en relación con la empresa demandada, como guía turístico en cruceros organizados por la demandada (generalmente cruceros fluviales) y también como representante y promotor de productos de la empresa en Latinoamérica y Estados Unidos dentro de la feria "Fitur".

  2. La retribución del actor se hacía mediante emisión por éste de facturas por los servicios prestados en relación con tales actividades.

  3. El actor carecía de organización o estructura propia para prestar servicios como guía o como representante y promotor turístico, realizando tal actividad dentro de la estructura u organización de la empresa demandada, la cual se beneficiaba de la actividad del demandante.

  4. Durante los cruceros el actor pernoctaba en el barco.

    En las ferias organizadas en América, el demandante pernoctaba en hoteles con cargo a la empresa, para lo que disponía de una tarjeta de crédito puesta a su disposición por la demandada.

  5. La empresa entregaba al actor, como medios para desempeñar su actividad, un teléfono móvil y una "tablet".

  6. El actor estaba dado de alta en el R.E.T.A. de la Seguridad Social.

  7. La retribución del demandante se articulaba mediante facturas presentadas por éste.

  8. Damos por reproducido el movimiento de la cuenta bancaria del actor obrante como documento número 8 de la parte actora, en que constan las transferencias realizadas por la empresa demandada a dicha cuenta del actor. Se efectuaron transferencias

    -en el año 2008

    en julio,

    octubre,

    diciembre

    -en el año 2009

    en febrero,

    abril,

    mayo,

    julio,

    septiembre,

    octubre,

    noviembre

    -en el año 2010

    en enero,

    febrero,

    mayo,

    junio,

    octubre

    -en el año 2011 en febrero,

    marzo,

    abril,

    mayo,

    agosto,

    septiembre,

    noviembre,

    diciembre

    en el año 2012

    en enero,

    febrero,

    abril,

    mayo,

    junio,

    julio,

    octubre,

    noviembre

    en el año 2013 en

    febrero,

    marzo

    (Documento número 8 de la parte actora).

  9. La retribución del actor, a los efectos específicos de este concreto procedimiento, se cuantifica en 115 euros diarios prorrateados.

  10. El actor no fue incluido como guía turístico por la empresa en el crucero que a fines de mayo 2013 o fecha inmediata posterior iba a iniciarse.

  11. A finales de mayo 2013 la empresa requirió al actor para que entregase una "tablet", un teléfono móvil y una tarjeta de crédito puestas a su disposición por dicha empresa, dando así por terminada la prestación de servicios del actor.

  12. El 31 mayo 2013 se transfirió por la empresa demandada al actor la cantidad de 2.293,95 euros (documento número 9 de la parte actora).

  13. No consta que el actor ostentase cargo de representación legal-colectiva o sindical.

  14. Por el demandante se intentó la conciliación previa ante el SMAC, sin avenencia, según consta en la correspondiente certificación expedida por dicho Organismo y acompañada con la demanda (Folio 9).

  15. La demanda iniciadora de estas actuaciones se formuló el día 11 de julio 2013, solicitándose en su " suplico" que se declare la nulidad y subsidiaria improcedencia del despido, con los efectos inherentes.

TERCERO

En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

Que, estimando la demanda formulada por D. Octavio frente a la empresa Politours S.A., declaro improcedente el despido del actor.

En consecuencia, condeno a la empresa demandada a optar entre:

  1. La readmisión del trabajador en idénticas condiciones y con los mismos derechos que ostentaba antes de producirse el despido, debiendo además abonarle en tal caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (31 mayo 2013), sin perjuicio del descuento de lo que entre tanto hubiese percibido por cualquier otro empleo o colocación. O bien b) El abono de una indemnización de 24.466,25 euros. En tal caso, la opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha en que la parte actora cesó efectivamente en el trabajo.

La citada opción deberá ejercitarse dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado.

En caso de no formularse dicha opción, se entenderá que procede la readmisión.

CUARTO

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 06/06/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO

Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24/09/2014 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO

En la tramitación del presente recurso de suplicación se han producido las siguientes incidencias: .

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Recurre en suplicación la representación Letrada de Politours, SA, la sentencia de instancia, que ha estimado la demanda formulada por el actor, por considerar, por una parte, que la relación que le vinculó con la demandada, es de naturaleza laboral y por otra, por entender que, en consecuencia con lo anterior, su cese injustificado constituye un despido improcedente, con todas las consecuencias legales y económicas, inherentes a tal calificación.

La sentencia, como decimos, ha sido recurrida en suplicación por la representación Letrada de Politours, SA, quien articula su recurso a través de una serie de motivos conforme al apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, en los que solicita la revisión del relato fáctico y con arreglo al apartado c) de idéntico precepto, a través del que denuncia la infracción del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 56 del mismo cuerpo legal, argumentando que la relación del actor con la empresa, no fue nunca de naturaleza laboral y que en el caso de que la Sala confirmara el pronunciamiento, que, en instancia, así lo declara, el salario día tomado en consideración por el Juez de lo Social, debe reducirse.

La primera cuestión que debemos resolver, incluso de oficio y sin que se hubiera planteado ya en la instancia, es lo acertado o no del pronunciamiento a través del que el Juzgado de lo Social declara la incompetencia de este orden jurisdiccional.

SEGUNDO

La jurisprudencia ha declarado, en profusión de ocasiones, que se trata de una cuestión que estamos obligados a examinar de oficio, por pertenecer al orden público procesal y sin sujeción, como dice la parte recurrente, a los términos en los que está planteado el recurso.

Así lo manifiesta con claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1990, ROJ 17016/1990, que, con cita de las SSTS de 10 y 18 de diciembre de 1987, entre otras, señala que "... La cuestión, al afectar al orden público procesal, libera a la Sala del examen de los motivos de casación planteados... y le impone, por contra, examinar en su integridad las actuaciones de instancia -toda la prueba incluida- para así disponer de cuantos elementos de juicio sean indispensables en orden a un correcto pronunciamiento» sobre esta cuestión de competencia. En consecuencia, pues, este Tribunal no está vinculado, en modo alguno, por las declaraciones fácticas de la...

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