STSJ País Vasco 1443/2014, 15 de Julio de 2014
| Ponente | JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA |
| ECLI | ES:TSJPV:2014:2509 |
| Número de Recurso | 1319/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 1443/2014 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1319/2014
N.I.G. P.V. 48.04.4-13/012333
N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2013/0012333
SENTENCIA Nº: 1443/2014
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 15/7/2014.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Enrique y OMBUDS CIA DE SEGURIDAD S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 11 de febrero de 2014, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Enrique frente a COMITE DE EMPRESA DE OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. y OMBUDS CIA DE SEGURIDAD S.A. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"Primero: D. Enrique ha venido prestando servicios para OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA desde el 13-6-2007, en calidad de Escolta.
Las remuneraciones obtenidas en los últimos 12 meses anteriores al cese sin considerar dietas, plus teléfono y kilometrajes ascienden a 24.429,26 euros.
Por dietas, en sumas variables mes por mes, devenga por ese periodo la suma de 4240,72 euros. Las dietas se abonan a razón de dos comidas diarias, sea cual sea el número de horas que se trabajen.
Por Plus teléfono, en sumas variables mes por mes: 1125,10 euros. Los trabajadores disponían de un terminal proporcionado por la empresa con un saldo mensual de 40 euros.
Por Kilometrajes, en sumas variables que no se devengan todos los meses: 661,96 euros.
La empresa ha afrontado 3 expedientes temporales de regulación de empleo desde abril de 2012 a noviembre de 2013, permaneciendo el actor al margen de todos ellos.
Emite informe la IdT a fecha de 26-6-2013, con el tenor siguiente:
"La empresa dispone de un sistema de pactos específicos con los escoltas dirigidos fundamentalmente a hacer una especie de tabla rasa con ellos en lo que se refiere a jornadas, descansos y horas extraordinarias, de tal forma que la empresa se ahorra los gastos administrativos de control de la jornada y la cotización adicional de horas extraordinarias. Al cual debemos recordar no tiene tope de cotización, a cambio de una serie de mejoras salariales.
A la vez se consigue que el control externo que se pueda realizar sobre la jornada y sobre los conceptos retributivos para una posible liquidación de horas extraordinarias sea una tarea sumamente compleja. En cualquier caso, hasta la actuación de la Dirección Especial, que concluye tres meses antes de la solicitud del ERE de extinción, está probado que los escoltas realizaban horas extraordinarias, que se abonaban, no compensaban.
Con independencia de lo anterior, está ampliamente constatado que los escoltas prestan servicios durante un número de días al mes y al año que impide disfrutar de los descansos mínimos marcados por la Ley y el Convenio, siendo sustituidos de forma ilícita por compensaciones económicas. Esta situación se ha mantenido con toda naturalidad tras el despido de 146 escoltas y durante la ejecución continuada de tres ERE de suspensión desde el mes de abril de 2012.
Todo ello indica que antes de la reducción de los servicios de escolta el número de efectivos era muy inferior a las necesidades reales de la empresa. Tras al reducción de estos servicios, que caso hay que darla por válida de forma apriorística, ante la falta de actividad probatoria adecuada por parte de la empresa, se pretende mantener el mismo sistema de jornadas, o días de trabajo, excesivos, la ausencia de descansos, la ausencia de conciliación laboral y familiar, etc¿, cuando probablemente lo único que necesite la empresa sea una reorganización de sus recursos que atienda a la legalidad vigente.
[¿]
Además de todo lo expuesto, esta constatado que los vigilantes realizan mensualmente, de forma sistemática y totalmente ordinaria, multitud de horas extraordinarias."
A fecha de 2-7-2013 remite carta el Ministerio de Interior a OMBUDS cuyo tenor se da por reproducido, en la que, sustancialmente, se suprimen desde el 31-7-2013 un total de 55 servicios. Se plantea asimismo una reducción de servicios sobre 7 VIP con escolta doble, que pasan a tener escolta simple.
El criterio manejado por la empresa para elucidar los excedentes de plantilla se basa en atribuir a cada escolta 22 jornadas de activación mensuales.
El 10-7-2013 se inicia el periodo de consultas (PdC) con la representación social de OMBUDS, enderezado a producir la extinción de 48 contratos, celebrándose a partir de esa fecha una única reunión el 16-7-2013 en la que se formaliza el acuerdo, que afecta a 42 trabajadores, entre ellos al actor.
A fecha de 2-8-2013 es cesado con remitidos efectos al 17-8-2013. El tenor de la carta se da por reproducido a este ordinal. Se pone a su disposición la suma de 8366,25 euros correspondientes a la indemnización de 20 días de salario por año de servicios con tope de 12 mensualidades.
Consta la realización de servicios en 25 días dentro del mes de enero de 2014 por parte de 3 trabajadores de la demandada.
Las jornadas diarias dependen de las exigencias del protegido, sin que el sistema de control proporcionado por la empresa registre excesos sobre las 10 horas diarias.
No concurre en el actor la condición de representante de los trabajadores.
Se ha cumplido con el trámite conciliatorio previo ante el SMAC el 30-9-2013 (sin avenencia). La papeleta es del 13-9-2013."
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que, estimando la demanda interpuesta por D. Enrique frente a OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA, en la que ha sido parte el Comité de empresa de la citada (Autos 1221/2013), declaro improcedente el despido de que fue objeto el actor el 17-8-2013, al tiempo que condeno a OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA a manifestar opción entre la readmisión del actor con abono de los salarios dejados de percibir a razón de un regulador diario de 68 euros, o a extinguir la relación contra el pago de una indemnización de 17.833 euros, de la que podrá deducirse la ya adelantada de 8366,25 euros."
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación tanto por Enrique como por OMBUDS CIA DE SEGURIDAD S.A, que fueron impugnados por las respectivas contrapartes.
La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante con categoría profesional de escolta y antigüedad de 13 de junio del 2007 que impugna su despido individual operado en el curso de un despido colectivo (efectos de 17 de agosto del 2013), acordado y convenido, declarando improcedente (no ajustado) con cuantificación indemnizatoria que eleva a 17.833 # (68 # diarios), con deducción de la ya adelantada de 8.366,25 # por la empresarial. Para ello acepta aplicar el incremento salarial reflejado en la DT 2ª del Convenio, con incremento salarial del 1,6 %, pero desestima el carácter salarial de los conceptos o pluses por dietas, teléfono y kilometraje. Finalmente, también acepta la falta de acreditación de la causa alegada por la empresarial entendiendo que tanto la distribución de la jornada como los excedentes de plantilla están desconectados del marco legal asumible, y que no se dan las causas organizativas - productivas acordadas.
Disconformes con tal resolución de instancia plantean recurso de suplicación tanto el trabajador demandante como la empresa demandada, el primero articula dos revisiones fácticas y una jurídica, y la empresarial también efectúa cinco revisiones fácticas y una finalmente jurídica aprovechando la impugnación del trabajador para incluir otra, y novedosa, revisión fáctica además de un complemento jurídico, todo ello en atención a los párrafos b ) y c) del artículo 193 de la LRJS, que pasamos a analizar.
Idénticas pretensiones han sido ya resueltas en esta Sala en los Recursos estudiados 1010/14, 1021/14, 1063/14 y 1187/14, a los que habrán de añadirse el 1310/14 y el 1318/14. Nos atendremos a todos ellos por razones de seguridad y justicia.
Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.
La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea...
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ATS, 30 de Junio de 2015
...del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 15 de julio de 2014, en el recurso de suplicación número 1319/2014 , interpuesto por OMBUDS S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao de fecha 11 de febrero de 2014......