Sentencia de TSJ Comunidad Valenciana (Valencia), Sala de lo Civil y Penal, 6 de Septiembre de 2013

Procedimiento:CIVIL
Ponente:JUAN CLIMENT BARBERA
Fecha de Resolución: 6 de Septiembre de 2013
Número de Recurso:2/2013
Emisor:Sala de lo Civil y Penal
RESUMEN

DERECHO DE FAMILIA. GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA. La alteración del régimen legal aplicable para la determinación de uno u otro régimen de custodia constituye una alteración de las circunstancias existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas cuya revisión procederá o no en función de la aplicación de la nueva legislación sustantiva aplicable, sin perjuicio ni merma de otras... (ver resumen completo)

 
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

NIG 46250-31-2-2013-0000005

Rollo Civil nº 2/2013

SENTENCIA Nº 9 /2013

Excma. Sra. Presidenta

Dª Pilar de la Oliva Marrades

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Antonio Ferrer Gutiérrez

D. Juan Climent Barberá

D. José Francisco Ceres Montes

Dª Mª Pía Calderón Cuadrado

En Valencia a seis de septiembre de dos mil trece.

Visto por el Pleno de esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Magistrados del margen, el Recurso de Casación Civil interpuesto por D. Pedro Enrique contra la Sentencia de Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia número 773/12, de fecha 22 de noviembre de 2012 , resolutoria de recurso de apelación formulado por Dª Agustina correspondiente al rollo 818/2012, formulado contra la sentencia de 17 de abril de 2012 recaída en los autos de medidas de hijos extramatrimoniales nº 1336/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Gandia (antes mixto 2), en los que fue demandante D. Pedro Enrique y demandada Dª Agustina , habiendo sido parte recurrida en este recurso de casación la de Dª Agustina , representada por el Procurador de los Tribunales D. José María Frau Zocar, bajo la dirección letrada de Dª Vicenta Ahuir Vives habiendo comparecido asimismo como parte el Ministerio fiscal .

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. Juan Climent Barberá, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por D. Pedro Enrique , representado por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Juan Lacasa, se presentó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gandia demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio contra Dª Agustina , de fecha 18 de febrero de 2009 dictada en autos de divorcio de mutuo acuerdo 6/09, en lo que afecta al régimen de guarda y custodia inicialmente fijado, pidiendo que sea sustituido por un régimen de custodia compartida en régimen de alternancia semanal y subsidiariamente se amplíe el régimen de visitas.

SEGUNDO

Admitida a trámite dicha demanda y hecho el emplazamiento en legal forma, se personaron en los autos la parte demandada y el Ministerio fiscal y contestaron a la demanda, oponiéndose a la misma la demandada, pidiendo su desestimación, y formulando demanda reconvencional en cuanto a la pensión de alimento, e interesando el Ministerio fiscal se dicte sentencia con arreglo al resultado que ofrezcan las pruebas practicadas.

TERCERO

Seguido el pleito por los trámites del procedimiento de divorcio contencioso y tras la práctica de las pruebas que estimó pertinentes el titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de los de Picassent, en fecha 21 de febrero de 2012, se dictó sentencia , aclarada por auto de 3 de abril de 2012, cuyo fallo era del siguiente tenor literal:

"1.-Estimar la demanda de modificació de mesures de divorci que Don Pedro Enrique ha dirigit contra la senyora Agustina substituint les mesures fixades en la sentència de divorci por les següents:

-S'atribuieix la guardia i custodia del fill del matrimoni de manera compartida als dos progenitors, per setmanes, de manera que el menor passarà amb el pare la setmana que ell no treballe i amb la mare la setmana que treballa al pare. El diumenge abans de les 19 hores el pare acudirà al domicili de la mare a Gandia a recollir al menor i el reintegrarà al domicili de la mare el diumenge següent a la mateixa hora.

-Es deixen sense efecte el règim de visites i la pensió d'aliments fixades en la sentencia de divorci.

-Es manté la resta de mesures fixades en la senència de divorci, en particular les relatives als domicilis dels ex - esposos, exercici conjunt de pàtria potestad, no establiment de pensiò compensatoria i liquidació del règim econòmic matrimonial.

  1. - Declarar que ha quedad sense objecte la demanada de modificaciŽde mesures de divorci que la senyora Agustina ha dirigit contra el senyor Pedro Enrique .

  2. - No imposar expresamente a cap de les parts el pagament de les costes processals."

CUARTO

Notificada esta sentencia a las partes, por la Procuradora de los Tribunales D. José María Frau Zocar, en nombre y representación de Dª Agustina se interpuso recurso de apelación, pidiendo la estimación del recurso la revocación de la sentencia apelada, acordando la vigencia de la sentencia de divorcio, modificando el régimen de visitas a favor del padre.

QUINTO

Admitido a trámite dicho recurso y substanciado con arreglo a Derecho, la representación procesal de la parte demandada de D. Pedro Enrique se opuso al recurso, pidiendo se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso y confirmando la resolución de instancia. Asimismo por el Ministerio fiscal se formuló escrito oponiéndose al recurso de apelación solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO

Elevadas las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, por la Sección Décima de la misma se dictó Sentencia de Sección Décima número 773/12, de fecha 22 de noviembre de 2012 , cuyo fallo dice literalmente:

"1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia numero 2 de Gandia el día 17 de abril de 2012.

  1. ) Revocar la citada sentencia para declarar que el sistema de guarda y comunicación paterno filial será el pactado por las partes en el convenio regulador del divorcio, con las modificaciones consistentes en que el actor podrá estar con su hijo una tarde entre semana, que a falta de acuerdo será la de los miércoles, desde la salida del colegio a las 20 horas, momento en el que deberá ser restituido a su domicilio, que las estancias con el padre en los fines de semana alternos empiece a las 19 horas del viernes y acabe a las 20 horas del domingo, y que los "puentes" se unan al fin de semana correspondiente.

  2. ) No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

  3. ) La estimación del recurso conlleva la devolución, en su caso y en su momento, al recurrente del depósito constituido en su día previo a la interposición del mismo."

SEPTIMO

Contra la anterior sentencia, dentro del plazo legal, por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Juan Lacasa en nombre y representación de D. Pedro Enrique , se presentó recurso de casación por interés casacional contra la referida Sentencia de la Audiencia Provincial, fundado en dos motivos de recurso, el primero en la existencia de interés casacional y el segundo en la infracción de la disposición transitoria primera y el artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011 , en particular en cuanto a la no consideración del informe pericial favorable a la custodia compartida y la aplicación del principio de favor filii hechas por la sentencia recurrida, pidiendo se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de casación, case y anule la resolución impugnada y resolviendo sobre el fondo, declare el régimen de convivencia compartida respecto del hijo menor; el recurso se tuvo por interpuesto, emplazándose finalmente a las partes a fin de que en el termino de 30 días comparecieran ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

OCTAVO

Remitidas y recibidas en esta Sala la causa, el Rollo Civil de apelación y las certificaciones prevenidas en la ley, por Diligencia de Ordenación se acordó registrar y abrir el correspondiente Rollo de Casación, y se turnó la ponencia conforme al turno I Civil correspondiendo la designación al Iltmo. Sr. Magistrado Don Juan Climent Barberá, disponiéndose que se diera cuenta, comparecidas que fueron todas las partes y el Ministerio Fiscal.

NOVENO

Tras ello, se dictó auto de 14 de febrero de 2013, por el que de declaró la competencia y se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Juan Lacasa en nombre y representación de D. Pedro Enrique , tras lo que por diligencia de ordenación se dispuso dar traslado al Ministerio fiscal y a la parte recurrida, para que formalizaran en su caso su oposición al recurso pudiendo alegar las causas de inadmisibilidad del recurso que consideren existentes.

DECIMO

En evacuación de trámite conferido, el Ministerio fiscal formuló escrito de alegaciones tratando con carácter previo acerca de la admisibilidad del recurso y entrando después en el examen de los motivos del recurso, planteando inicialmente la constitucionalidad de la disposición transitoria primera de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011 .

En primer lugar, tras un amplio examen de los supuestos planteables, alega y examina la posibilidad de pedir la modificación de medidas sustituyendo el régimen de guarda y custodia por el de custodia compartida, aun sin alegar ninguna alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al adoptar la inicialmente establecidas en aplicación de lo dispuesto en la dicha disposición transitoria primera de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011 , sin perjuicio de ser este el procedimiento adecuado cuando se produzca una alteración sustancial de las circunstancias con arreglo al derecho común, cual es la edad del menor en el presente caso.

En segundo lugar, acerca de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en punto a la infracción del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , alega: a) que la afirmación de la sentencia de que no es suficiente la entrada en vigor de la Ley autonómica para llevar a cabo la modificación de régimen pactado es asumible en los términos de la disposición transitoria primera de...

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