STSJ País Vasco 2101/2011, 6 de Septiembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución2101/2011
Fecha06 Septiembre 2011

RECURSO Nº: 1557/11

N.I.G. 01.02.4-10/003256

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 6 de Septiembre de 2011.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones,

  1. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Rosana contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de Vitoria-Gasteiz de fecha dieciséis de Marzo de dos mil once, dictada en proceso sobre SSO, y entablado por DOÑA Rosana frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

  1. - Dª Rosana contrajo matrimono con D. Gonzalo el día 16 de marzo de 1974 y por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de esta ciudad, de 7 de febrero de 2008, se decretó el divorcio del matrimonio y se aprobó el Convenio regulador propuesto por los cónyuges el 10 de diciembre de 2007; dicha Sentencia obra en autos y su contenido se tiene por reproducido a los efectos de su incorporación a los hechos probados.

  2. - D. Gonzalo falleció el día 9 de marzo de 2009.

  3. - La demandante solicitó con fecha 30 de junio de 2010 reconocimiento de derecho a pensión de viudedad, solicitud denegada por Resolución del INSS de fecha 8 de julio de 2010, confirmada por la posterior de 16 de octubre de 2010, desestimatorio de la reclamación previa.

SEGUNDO

La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que, desestimando la demanda formulada por Dª Rosana, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO

Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS y TGSS.

CUARTO

En fecha nueve de junio de 2011 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 5 de julio, acordándose, entre otros extremos, que se deliberara y se decidiera el recurso el día 6 de septiembre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Doña Rosana plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que postulaba que se le reconociese la pensión de viudedad por la muerte del que fue don Gonzalo .

Interesa destacar que ambas personas estaban divorciadas, que en convenio regulador de tal divorcio, de fecha 10 de diciembre de 2007, se acuerda la renuncia a pensión compensatoria alguna entre cónyuges, que tenían dos hijas mayores de edad en tal fecha y que la sentencia de divorcio es de fecha 7 de febrero de 2008 .

La pensión se instaba al amparo del artículo 174 punto 2 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio) en relación con la disposición transitoria decioctava de la Ley 40/2007, en la redacción dada a ambas por la disposición final tercera de la Ley 26/2009, de 10 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 .

La Magistrada autora de la sentencia considera la literalidad de estas última disposición transitoria decimooctava para desestimar la demanda, en cuanto que se pretende en ella la aplicación de la disposición transitoria decimooctava de la Ley General de la Seguridad Social, sin que tampoco sea de recibo aplicar a la demandante el artículo 174 punto 2 de tal Ley, al haber renunciado ambos cónyuges a la pensión compensatoria por razón de divorcio que les pudiere corresponder al suscribir el convenio regulador de tal divorcio.

Dicha parte demandante discrepa de tal pronunciamiento en el escrito de formalización del recurso, en el que termina por pedir que se revoque el mismo y se estime aquella demanda.

Al efecto plantea dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía prevista en el apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de diciembre). Si en el primero aduce que hay sentencias de Salas de Tribunales Superiores de Justicia que consideran el real periodo de convivencia para fijar la pensión, con independencia de que luego se dicte la sentencia de separación, divorcio o nulidad (lo que supone un menor coste en la pensión para el Instituto Nacional de la Seguridad Social que si se considera esta última fecha) en casos como el presente se ha de estar, por tanto, a similar criterio. En el segundo, se aduce la infracción del artículo 174 punto 2 en relación con los artículos 2 punto 3, 3 punto 1, 97 del Código Civil y 14 y 9 punto 3 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social han presentado un escrito de impugnación de tal recurso en el que se oponen al mismo y terminan por instar la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO

Primer motivo de impugnación.

La cita de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 16 de junio de 2009, de

Madrid de 19 de septiembre de 2005 y de 28 de abril de 2008 resulta inane para el éxito del motivo.

En estas sentencias se trata de fijar el importe de la pensión de viudedad a favor de la persona separada o divorciada del causante de la misma y se considera que se ha de computar solo el periodo de convivencia real entre cónyuges o excónyuges para fijarla, no el periodo mediante entre el efectivo cese de la convivencia y la sentencia que fija la separación o el divorcio en los casos en que previamente a tal resolución judicial se ha suscrito convenio regulador de tal separación o divorcio. En tales sentencias se atiende al primer criterio y no al segundo, lo que supone un menor coste de pensión para el Instituto Nacional de la Seguridad Social, atendido que se alude a convivencia en el artículo 174 punto 2 de la Ley General de la Seguridad Social . La recurrente pretende que, por analogía, se aplique similar criterio a la hora de interpretar la disposición transitoria decimooctava de la Ley General de la Seguridad Social y se considere la fecha en que se pactó el convenio regulador, diciembre de 2007 y no la fecha de la sentencia de divorcio, febrero de 2008, entendiéndose así cumplido el requisito de que el matrimonio se disolviera antes del 1 de enero de 2008 que fija tal disposición adicional.

Sin embargo, la analogía solo procede que sea aplicada en defecto de norma que contemple el supuesto específico ( artículo 4 punto 3 del Código Civil ) y en este caso, aparte de que no se trata directamente de norma lo que se quiere aplicar por analogía, sino un criterio judicial que no constituye jurisprudencia a los efectos del artículo 1 del Código Civil, resulta que existe norma que regula el caso y que impone que el divorcio se hubiere producido antes del 1 de enero de 2008 para acceder a la pensión de jubilación en base a tal precepto.

Por estas dos razones no cabe estimar el motivo.

En cuanto a la segunda, recordar que tal disposición transitoria se introdujo a virtud de lo dispuesto en la Disposición Final Tercera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010 .

La misma se titula: "Norma transitoria sobre pensión de viudedad en supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008".

Su contenido es el siguiente: "El reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el segundo inciso del párrafo primero del apartado 2 del artículo 174 de esta Ley, cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años y además concurra en el beneficiario alguna de las condiciones siguientes:

  1. La existencia de hijos comunes del matrimonio o b. Que tenga una edad superior a los 50 años en la fecha del fallecimiento del causante de la pensión.

La cuantía de la pensión de viudedad resultante se calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.

En los supuestos a que se refiere el primer párrafo de esta disposición transitoria, la persona divorciada o separada judicialmente que hubiera sido deudora de la pensión compensatoria no tendrá derecho a pensión de viudedad.

En cualquier caso, la separación o divorcio debe haberse producido con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.

Lo dispuesto en esta disposición transitoria será también de aplicación a los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, e igualmente les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 174, apartado 2, de esta Ley " .

De lo anterior concluimos que en este específico caso la norma expresamente dice que el divorcio se debe producir antes del día 1 de enero de 2008 y lo dice por dos veces. En el propio título del precepto y luego en un párrafo...

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