STSJ Murcia 465/2013, 10 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 465/2013 |
| Fecha | 10 Junio 2013 |
ROLLO DE APELACIÓN nº 94/13
SENTENCIA nº 465/2013
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
D. Joaquín Moreno Grau Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 465/13
En Murcia, a diez de junio de dos mil trece.
En el rollo de apelación nº 94/13 seguido por interposición de recurso de apelación contra la Sentencia número 6, de 4 de enero de 2013, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia dictada en el procedimiento abreviado nº 108/12, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante D. Abel, representado por la Procuradora Sra. Arques Perpiñán y dirigido por el Letrado Sr. Zambudio Ortiz, y como parte apelada la Delegación del Gobierno de la Región de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre expulsión del territorio español y prohibición de entrada.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº
1 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó a la Magistrada Ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 26 de abril de 2013.
La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado contra
el acuerdo de la Delegación del Gobierno de Murcia de 10 de enero de 2012, que acuerda la expulsión del recurrente, de nacionalidad marroquí, del territorio español, prohibiéndole la entrada en España por un periodo de diez años, recaída en el expediente NUM000, al haber sido condenado a la pena de 4 meses de prisión por sentencia 7/09/2011 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2 de Murcia, por un delito de hurto.
El Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Murcia, para llegar a tal conclusión considera que la causa de expulsión es la prevista en el art. 57.2 de la LO 4/2000 de Extranjería ; y en el presente caso consta que a la fecha del inicio del expediente de expulsión, el recurrente había sido condenado por una conducta dolosa que constituye delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, ya que la interpretación del precepto, tanto literal como lógica, determina que el extranjero ha sido condenado por un delito de hurto sancionado con pena de prisión de entre 6 y 18 meses, por tanto, superior a año, y no había transcurrido el plazo de cancelación de los antecedentes penales. En cuanto a la expulsión acordada, entiende que es la correcta al venir autorizada en el art. 57.1 de la LO 4/2000 y haber sido condenado también por un delito de lesiones, que es un delito violento, lo que, de conformidad con el art. 28.3c) de la Ley 4/2000, determina su salida obligatoria.
Alega el apelante para fundamentar el recurso de apelación los siguientes motivos:
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- Atipicidad de la supuesta infracción. La resolución sancionadora vulnera el principio de tipicidad pues la pena impuesta es inferior a un año, y el precepto habla de que "haya sido condenado", y no se especifica si tras la condena le ha sido concedida la remisión parcial o total de la condena por esta u otras causas, y no ha sido condenado por un delito de lesiones, pese a lo manifestado en la sentencia.
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- El art. 58 nº 2 a) de la LOEXT establece la devolución de los que hubieran sido expulsados anteriormente, y este no es el caso que nos ocupa, pues se encuentra en España desde hace años.
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- Vulneración del principio de proporcionalidad, situación personal de arraigo en España. Desmotivación, arbitrariedad. El art. 57.1 establece la posibilidad de la imposición de una sanción de multa en vez de la expulsión. A ello debe unirse lo previsto en el art. 57.5 de la LOEX que prohíbe la expulsión salvo en casos de reincidencia o lo previsto en el art. 54.1.a) en cuanto afecte a actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado, que no es el caso. La resolución no motiva por qué se procede a aplicar la sanción de expulsión en vez de la de multa, lo que determina la nulidad de pleno de derecho.
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- Defectos formales. Que en la resolución de iniciación del expediente se ha producido un defecto formal que causa indefensión, como es la designación incorrecta del instructor y secretario, pues debe existir una mención de las circunstancias personales y cargo que ocupan, porque la mención del número de identificación es insuficiente.
El Sr. Abogado del Estado se opone el recurso de apelación por no alegarse razones o causas que desvirtúen la sentencia recurrida.
Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los recogidos en la presente.
Como señala la Sentencia de instancia, la causa de expulsión es la prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 ; por tanto, la existencia de arraigo en nuestro país no desvirtúa el motivo de expulsión. Podría llevar razón el recurrente si la causa de expulsión fuera la prevista en el art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2.000, en cuyo caso sí que podría plantearse el arraigo de que dispusiera, pero no puede olvidarse que se aplicó la causa prevista en el art. 57.2 de la Ley, conforme al cual "constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hayan sido cancelados" No prevé este precepto una posibilidad de opción, como sucede con el párrafo 1 del mismo art. 57, pues en el supuesto citado la expulsión procede en todo caso si concurre la circunstancia expresada, y en este sí concurren.
Además, no hay infracción al principio "non bis in idem", pues, se trata de diferentes respuestas dadas por el ordenamiento jurídico en protección de diferentes bienes jurídicos, y como se ha dicho, mediante la sentencia condenatoria por un delito doloso sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, se produce el incumplimiento de la condición y por ello la respuesta desde la Administración en el sentido de ordenar la expulsión del extranjero es ajustada al ordenamiento jurídico.
Así, señala textualmente el Tribunal Constitucional en la sentencia 236/2007, de 7 de noviembre de 2007, al resolver el recurso de inconstitucionalidad núm. 1707/2001, interpuesto contra la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración, al resolver la impugnación que se hacia del art.
57.2 de la citada Ley
"Al margen pues de la naturaleza de la expulsión prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, lo determinante para rechazar la impugnación del precepto es la falta de identidad entre el fundamento de aquella medida y el fundamento de la sanción penal prevista en el mismo, que como se ha dicho constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in...
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