STSJ Galicia 21/2013, 21 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 21/2013 |
| Fecha | 21 Mayo 2013 |
T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00021/2013
tribunal superior de justicia de galicia
A Coruña, veintiuno de mayo de dos mil trece, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, constituida por los Ilmos. Sres. magistrados don Juan José Reigosa González, don Pablo A. Sande García y don José Antonio Ballestero Pascual, dictó
en nombre del rey
la siguiente
s e n t e n c i a número 21
En el recurso de casación 28/2012 interpuesto por don Conrado y don Gonzalo , representados por el procurador don Ignacio Pardo de Vera y asistidos por el letrado don Jesús Varela Fraga, y en el que es parte recurrida don Olegario y doña María Esther , representados por la procuradora doña Irene Cabrera Rodríguez y asistidos por la letrada doña María Rivero López, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha de 4 de julio de 2012 (rollo de apelación número 434 de 2012 ), como consecuencia de los autos del juicio verbal número 186 de 2011, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vilalba, sobre acción negatoria de servidumbre de paso.
1. La procuradora doña Analita María Cuba Cal, en nombre y representación de don Gonzalo y de don Conrado , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de Vilalba, formuló, el 26 de mayo de 2011, demanda de juicio declarativo ordinario contra don Olegario y doña María Esther .
En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte sentencia declarando que la finca descrita en el hecho primero de la demanda, de la propiedad de los demandantes Gonzalo y Conrado , está libre de servidumbre alguna de paso a favor de la descrita en el hecho segundo de la demanda, de la propiedad de los demandados y, consecuentemente, se condene a dichos demandados a pasar por dicha declaración, ejecutándola, absteniéndose de ejercitar paso alguno por sobre la finca de los demandantes, así como al pago de las costas procesales.
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Admitida la demanda, por medio de decreto acordado el 3 de junio, y emplazados los demandados, la procuradora doña María del Carmen Paredes González, compareció en los autos (el 15 de julio) en nombre y representación de don Olegario y doña María Esther y la contestó estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia por la que 1. Se resuelva sobre la inadecuación del juicio ordinario, en la audiencia previa al juicio, al ser el juicio verbal el procedente, según la cuantía. 2. Para el caso de no estimarse la excepción de falta de adecuación de procedimiento y seguir adelante con el proceso, que, en su momento, se dicte sentencia, por la que se desestimen íntegramente las pretensiones de los actores y se absuelva a mis representados de las pretensiones de los actores, y se absuelva a mis representados de las pretensiones contenidas en la misma, en virtud de la existencia de una serventía en la forma descrita en el hecho tercero de esta contestación, entre las parcelas NUM000 , NUM001 y NUM002 del Polígono NUM003 del Catastro de Rústica de Begonte (Lugo), de titularidad común a los propietarios de las parcelas NUM000 (Doña Rafaela ), NUM001 (D. Olegario ), NUM002 (D. Conrado y D. Gonzalo ) y NUM004 (D. Olegario ); y subsidiariamente, en cualquier caso, por existir un derecho de paso por prescripción inmemorial, condenando a los demandados igualmente, a estar y pasar por tales declaraciones. 3. En ambos casos, con imposición de las costas al demandante.
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Las partes fueron convocadas para asistir a la audiencia previa establecida en el artículo 414 LEC y, celebrada ésta sin avenencia, el 27 de enero de 2012, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicado la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida. El juicio se celebró el 12 de abril.
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La señora Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vilalba dictó sentencia con fecha de 16 de abril de 2012 , cuyo fallo es como sigue:
Desestimo la demanda formulada por la representación de D. Conrado y D. Gonzalo , contra D. Olegario y Dª. María Esther , y absuelvo a éstos de los pedimentos formulados en su contra ellos, con expresa condena en costas a la parte actora.
La representación de los actores interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo dictó sentencia con fecha de 4 de julio de 2012 , que en su parte dispositiva dice:
Que desestimando el recurso, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Villalba en los autos nº 186/11. Sin especial pronunciamiento sobre costas de segunda instancia.
Transfiérase a la cuenta especial 9900 el depósito constituido para recurrir.
La representación de los actores apelantes formuló escrito de interposición del recurso de casación el 24 de julio, y la Audiencia Provincial de Lugo por diligencia de ordenación de fecha 27 de julio lo tuvo por interpuesto y remitió los autos al Tribunal Supremo ante el que emplazó a las partes por treinta días, si bien una vez devueltas las actuaciones por dicho Tribunal mediante diligencia de ordenación de 17 de septiembre se emplazó a las partes por treinta días ante esta Sala.
Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha de 21 de noviembre por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. En nombre y representación de don Olegario y doña María Esther , la procuradora doña María Irene Cabrera Rodríguez formalizó escrito de impugnación del recurso el 28 de diciembre.
La Sala, por providencia de 8 de enero, señaló día, el pasado 16 de enero, para la votación y fallo del recurso, pero no habiendo obtenido la ponencia la mayoría precisa se efectuó la designación de un nuevo ponente y se señaló día, el 1 de marzo, para votación y fallo del recurso (providencias, respectivamente, de 19 y 26 de febrero).
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo A. Sande García.
El recurso de casación que ahora empezamos a analizar lo interpone la parte en un principio actora y después apelante, quien en una y otra instancia vió desestimada la acción negatoria de servidumbre de paso por ella ejercitada en relación a un camino que atraviesa la finca de su propiedad dividiéndola en dos, pero camino que, según adujo la demandada con carácter principal en su contestación a la demanda, constituiría una serventía en su modalidad de agra. Rechazada por el Juzgado la alegación de prescripción de la acción negatoria en aplicación de la doctrina fijada por esta Sala en las SSTSJG 11 y 16/2011, de 5 de abril y 16 de mayo, la sentencia de primera instancia concluye que el resultado de la actividad probatoria desarrollada acredita que el camino litigioso reúne las características de una serventía puesto que las fincas de los contendientes forman parte de un agro, constituido por parcelas contiguas pertenecientes a distintos titulares, sin elementos divisorios entre ellas y delimitado en todo su contorno con un cierre con diferentes tipos constructivos; fincas en tiempos anteriores cultivadas "a 1 mano" (sic), unos años trigo o centeno y otros patatas o maíz, mientras que en la actualidad hay fincas que se encuentran a pasto, o a matorral o con plantación de pinos, aunque sólo en algunas subsiste labradío, y así los terrenos de los demandados están parte a pasto y parte a labradío, lo que a su vez acreditaría el uso continuo del camino. En particular, la sentencia de primera instancia constata que a la finca de los demandados se accede a través de otras tres, una de ellas la de los demandantes, por la que discurre a lo largo de 38 metros, si bien nada constata sobre la inmemorialidad del paso a efectos de la prescripción invocada como último argumento defensivo en la contestación a la demanda.
La sentencia de la Audiencia, tras transcribir los artículos 76 y 78.1º LDCG/2006 , respectivamente atinentes al concepto de serventía y a la presunción de existencia de la de agro, agra o vilar, entiende -con cita de resoluciones de otro órgano de apelación- que la simple apariencia, verosimilitud o probabilidad del uso común o compartido conduce a desestimar la acción negatoria. Entiende que aunque la segunda instancia permite una "reexaminación de las actuaciones integradas en la primera", la valoración del sentenciador de primer grado sólo debe ser rectificada en caso de error demostrado, lo cual distaría de poderse afirmar en el caso, por lo que, al tiempo que repite la realidad física de las fincas afectadas, tiene por acreditada "tanto la preexistencia del agro como la prolongación ininterrumpida en el tiempo de uso continuo del paso discutido".
1. Tres son los motivos de infracción procesal que acompañan al recurso de casación. El primero, amparado en el artículo 469.1.2º LEC , denuncia la infracción de los artículos 120.3 CE y 218.2.3 LEC junto con la del artículo 465.4 LEC ; el segundo, con el mismo amparo, denuncia la infracción del artículo 209.3ª LEC ; y el tercero, acogido a idéntico cauce y también al del artículo 469.1.4º LEC e incluso al del artículo 2.1 LCG/2005, denuncia error notorio en la valoración de la prueba documental al estimarse la existencia de un agro, agra o vilar, lo que a su vez demostraría desconocimiento por parte del juzgador de hechos notorios que suponen infracción del uso o costumbre relativo a lo que sea aquél.
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