STSJ Galicia 11/2013, 11 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Marzo 2013 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sala civil y penal |
| Número de resolución | 11/2013 |
T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00011/2013
T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00011/2013
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
A Coruña, once de marzo de dos mil trece, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, constituida por el Ilmo. Sr. Presidente don Juan José Reigosa González y por los Ilmos. Sres. Magistrados don Pablo A. Sande García y don José Antonio Ballestero Pascual dictó
EN NO MBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 11
En el recurso de casación nº 37/2012 interpuesto por Dª Gabriela , representada por la procuradora Dª María Teresa Pita Urgoti, asistida por la letrada Dª Alejandra Zapata Maceiras, en el que es parte recurrida Dª Rosalia , representada por la procuradora Dª María Dolores Villar Pispieiro, asistida por la letrada Dª Mercedes González Míguez, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha de 5 de julio 2012 (rollo de apelación nº 100/2012 ), como consecuencia de los autos de Juicio de Ordinario nº 1334/2009 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Pontevedra, sobre serventía.
Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. Don Juan José Reigosa González.
PRIMERO: 1. El procurador Dº Pedro Sanjuán Fernández, en nombre y representación de Dª Rosalia , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de Pontevedra, formuló el día 2/12/2009 demanda de juicio ordinario sobre serventía, contra Dª Gabriela . En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho tenidos por convenientes, termina solicitando sentencia por la que se declare:
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Que a lo largo de los vientos Sur y Este de la propiedad de la actora y delimitada por las paredes y muros que cierran las propiedades de demandante y demandada, existe una zona común de servicio y de paso que permite el paso a pie y con vehículos de motor o maquinaria agrícola, hacia las propiedades de demandante y demandada, según resulta del plano topográfico obrante en el informe pericial que se acompaña con esta demanda como documento número cuatro en el que se delimita la zona común de servicio y paso.
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- Que dicha zona común de servicio y de paso es una serventía para acceder, a pie y con vehículos de motor o maquinaria agrícola, a las propiedades de demandante y demandada, así como para los propietarios de la finca existente al Norte de dicha zona y colindante con la finca propiedad de la adora.
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- Se condene a la actora a estar y pasar por tales declaraciones, y a que en lo sucesivo se abstenga de realizar acto alguno de perturbación de dicha zona de servicio común.
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- Se condene a la actora a retirar las piedras con las que amplió el muro y que obstaculizan el acceso a la entrada principal de la casa de la demandante, reponiendo dicho muro a su estado anterior, y absteniéndose en lo sucesivo de colocar obstáculo alguno que impida o limite el paso.
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- Y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.
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Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la parte demandada la que formuló oportuna contestación en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportuno, terminó suplicando se dictase sentencia desestimatoria de la demanda, con expresa imposición a la demandante de las costas procesales. Las partes fueron citadas a la comparecencia previa la que se celebró el día 20/7/2010 a la que asistieron. Celebrado juicio el día 13/1/2011 con asistencia de ambas partes quedaron los autos vistos para sentencia. No obstante por providencia de 14/1/2011 se puso en conocimiento de las partes la posible existencia de un defecto en la constitución de la relación jurídica procesal por falta de litisconsorcio pasivo necesario. Oídas las partes al respecto por auto de 31/1/2011 se declaró de oficio la existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandados todos los propietarios de las fincas colindantes con la serventía y se declaró la nulidad de lo actuado desde la audiencia previa, con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior, concediendo a la parte demandante el plazo de quince días para la presentación de la demanda contra los litisconsortes.
Presentada nueva demanda contra don Eutimio y emplazado el demandado para que pudiera contestarla, por providencia de 25/4/2011 fue declarado en rebeldía. Seguidos los correspondientes trámites se señaló el día 4/10/2011 para e acto del juicio. Practicadas las pruebas admitidas quedaron los autos nuevamente vistos para sentencia.
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El Juez del Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia con fecha de 21 de octubre 2011 , cuyo fallo es como sigue:
Que estimando la demanda presentada por el Procurador Don Pedro Sanjuán Fernández, en nombre y representación de Doña Rosalia , contra Doña Gabriela , representada por el Procurador Don José Manuel Lema Maquieira y estimando parcialmente la presentada contra Don Eutimio , en situación procesal de rebeldía, debo:
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- Declarar que el camino litigioso, cuyo trazado se describe a continuación por referencia al plano del folio 19 de las actuaciones, es una serventía para paso y servicio de los predios colindantes:
Camino que nace en el pozo de riego señalado con el número 2, continúa hasta el pozo de riego señalado con la letra A y hasta la zona identificada como"acceso de uso común" y, a partir de ahí, se bifurca: hacia la derecha sigue por delante del portal de acceso de la finca de la demandante hacia la finca de Don Eutimio y hacia la izquierda por el callejón que finaliza en el portal de acceso propiedad de Doña Gabriela y en el que también se encuentra, a la derecha, una entrada a la finca de Doña Rosalia .
2 °.- Condenar a Doña Gabriela a retirar del muro que aparece en la fotografía del folio 186 de las actuaciones (fotografía n° 4 del informe de la perito de Doña Fidela ) el número de piedras imprescindible para permitir la entrada en el portal principal de la casa de Doña Rosalia con un vehículo de motor y a que se abstenga de obstaculizar el paso en todo el trazado litigioso.
SEGUNDO : Interpuesto recurso de apelación por la representación de la demandada contra la sentencia de primera instancia y tramitada la alzada, la Audiencia Provincial dictó sentencia con fecha de cinco de julio 2012 , cuya parte dispositiva dice:
Desestimar plenamente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Gabriela confirmando en su integridad la sentencia impugnada, dictada en fecha de 21 de octubre 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.
TERCERO : 1. La representación de la parte demandada presentó escrito fechado el 10/9/2012 por el que interpuso recurso de casación para ante esta Sala contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial. Ésta, por medio de Providencia de 27/9/2012 tuvo por interpuesto el recurso y emplazó a las partes ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a la que acordó remitir los autos.
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La Sala dictó auto con fecha de 28/11/2012 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto al reunirse los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo 477 de la LEC , y seguir los trámites previstos en los artículos 485 y siguientes de la misma Ley , señalando el día 14/2/2013 para la votación y fallo del recurso.
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PRIMERO : Aducidos por la recurrente motivos de infracción procesal y casación, analizaremos, como corresponde, en primer lugar los de infracción procesal pues de ser estimado alguno de ellos obstaculizaría entrar en el fondo de los de casación.
En el primer motivo de infracción procesal ( apartado 5º del recurso), con fundamento en el artículo 461.2ª de la LEC se denuncia la infracción de las norma procesales reguladoras de la sentencia al estimar incurre en incongruencia extra petita con...
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