STSJ Andalucía 1753/2012, 28 de Mayo de 2012

Ponente:JESUS RIVERA FERNANDEZ
Número de Recurso:52/2010
Procedimiento:CONTENCIOSO
Número de Resolución:1753/2012
Fecha de Resolución:28 de Mayo de 2012
Emisor:Sala de lo Contencioso
 
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 52/2010

SENTENCIA NÚM. 1753 DE 2012

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RAFAEL TOLEDANO CANTERO

MAGISTRADOS

D. RAFAEL RUIZ ÁLVAREZ

D. JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ

_________________________________________

En la ciudad de Granada, a veintiocho de mayo de dos mil doce.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 52/2010, dimanante del procedimiento abreviado número 380/2007, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Almería, de cuantía indeterminada, siendo parte apelante la entidad mercantil "ALFA CONCEPTO RURAL, S.L.", representado y dirigido por el Letrado

D. Vicente Fernández de Capel y Baños, y parte apelada el AYUNTAMIENTO DE CANTORIA, representado y dirigido por el Letrado D. Bernardo José Waisen Esteban.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo citado, se dictó sentencia en fecha 17 de septiembre de 2009, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO

Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO

Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar. QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 17 de

septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 1 de los de Almería, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la recurrente apelante frente al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cantoria (Almería), resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada, de fecha 12 de abril de 2007, que, en su dispositivo primero, resolvió "denegar la Licencia solicitada por D. (sic) Alfa Concepto Rural, S.L. para Legalización de trece viviendas unifamiliares en el Paraje La Hojilla, Cantoria, por las razones expuestas en el Informe Técnico y en el apartado 5 de este Acuerdo" .

SEGUNDO

La parte apelante articula tres motivos para fundar el recurso de apelación, a saber: 1º) La incorrecta apreciación de la prueba practicada respecto de la naturaleza de suelo urbano de los terrenos de dicha parte, e infracción de la Ley, por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 70.2 de la Ley de Bases del Régimen Local y de lo establecido en el artículo 2 del Código Civil y en el artículo 9.3 de la Constitución española, y vulneración de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo respecto de la vigencia del planeamiento; 2º) Vulneración del principio de igualdad en la interpretación de la Ley, del artículo 14 de la Constitución : modificación arbitraria, sin motivación, del criterio sostenido por el Juzgado en casos iguales; y 3º) La incorrecta apreciación de la prueba practicada respecto de la afección de la vía pecuaria a los terrenos de la parte apelante.

La parte apelada replica aduciendo que la sentencia apelada es ajustada a derecho, reiterando los argumentos ya sostenidos en su contestación a la demanda.

Los tres expresados motivos reclaman un pronunciamiento por separado, debiendo principiarse, invirtiéndose el orden establecido por la apelante, por el aducido en segundo término.

Al respecto, dice el Letrado de la mercantil apelante, que el propio juzgador de instancia, en punto a la vigencia o no del planeamiento, ha venido sosteniendo, precisamente, las tesis planteadas por esta parte, siendo exponente de ello la sentencia dictada por el mismo Juzgado 172/2005, de 26 de mayo de 2005, en cuyo fundamento jurídico tercero, penúltimo párrafo, expresaba: "...en el presente caso, se regula parte del régimen del suelo no urbanizable en dicha modificación parcial, y sin embargo la clasificación del suelo prevista en las NN.SS. no está aún en vigor por falta de publicación de las mismas" .

Este motivo no puede prosperar, ya que, pese a que la parte apelante manifiesta en su escrito de recurso de apelación que la sentencia de contraste, número 172/2005, de 26 de mayo de 2005, se acompaña al mismo, sin embargo, no es así, por lo que la Sala no puede entrar a examinar si la sentencia apelada vulnera o no el principio de igualdad en la aplicación de la ley, al no proporcionarse por la parte postulante término válido de comparación.

TERCERO

El tercer motivo del recurso de apelación combate la sentencia de instancia fundándose en la incorrecta apreciación por el Juez a quo de la prueba practicada respecto de la afección de la vía pecuaria a los terrenos de la parte apelante.

El Letrado de la parte apelante, en su escrito de recurso de apelación, señala que la afirmación del Arquitecto Municipal recogida en su informe de 12 de abril de 2007 (folio 7 del expediente administrativo) fue contradicha con base en que la Vía Pecuaria "Cañada del Pasote la Rambla Hojilla" no ha sido deslindada, con lo que no es posible establecer su ubicación concreta ni sus reales dimensiones. Cita en apoyo de la tesis que postula la normativa que considera de pertinente aplicación.

La sentencia apelada, para desestimar dicho motivo en primera instancia, dejó dicho, en el último párrafo de su fundamento jurídico tercero, que "...las construcciones inciden claramente en una vía pecuaria, ya que la misma tiene existencia real, toda vez que la misma fue creada mediante resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería correspondiente de fecha 28-1- 2000, aprobando la clasificación de las Vías Pecuarias del término municipal de Cantoria..." .

El motivo así planteado ha de estimarse, puesto que el Juez de instancia hace referencia a un requisito necesario -la creación o clasificación ex artículo 7 de la Ley de las vías pecuarias-, pero no suficiente para que, sobre su superficie, se impidan cualesquiera actuaciones que las limiten o desconozcan. Para ello, es de todo punto necesario el deslinde, que es definido por el artículo 17 del Reglamento de Vías Pecuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado por Decreto 155/1998, de 21 de julio, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.1 de la Ley de Vías Pecuarias, como "...el acto administrativo por el que se definen los límites de las vías pecuarias, incluyendo los abrevaderos, descansaderos, majadas y demás lugares asociados al tránsito ganadero, de acuerdo con la clasificación aprobada" . Es tan esencial el deslinde administrativo de las vías pecuarias que es a partir del mismo cuando, con efectos declarativos, se reconoce su posesión y titularidad demanial, como así expresamente lo previene el artículo 8.3 de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias, a cuyo tenor "el deslinde aprobado declara la posesión y la titularidad demanial a favor de la Comunidad Autónoma, dando lugar al amojonamiento y sin que las inscripciones del Registro de la Propiedad puedan prevalecer frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindados" .

En definitiva, sobre no cuestionarse la existencia y clasificación de la vía pecuaria concernida, no puede afirmarse que las trece viviendas unifamiliares cuya legalización fue denegada por el Ayuntamiento de Cantoria (Almería), y avalada esta decisión por el Juez de instancia, incidan o afecten a la antedicha vía pecuaria, pues, no habiéndose realizado el deslinde de la misma, se desconocen sus confines y perímetro, de modo que permanece ignoto si su trazado real afecta o no a los terrenos sobre que se construyeron aquellas edificaciones.

CUARTO

El primer motivo del recurso de apelación versa sobre la interpretación del artículo 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, y la doctrina jurisprudencial pergeñada sobre el mismo por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, habiendo realizado, a juicio de la actora, el Juez a quo una incorrecta apreciación de la prueba practicada respecto de la naturaleza de suelo urbano de los terrenos.

Con cita de la jurisprudencia que estimó de aplicación, la mercantil apelante razona, en síntesis, que el planeamiento que se pretende aplicar, y aplica para resolver la cuestión, por el Ayuntamiento de Cantoria, como señala el propio informe técnico que hace suyo el acuerdo recurrido y en el que se apoya la sentencia recurrida, son las Normas Subsidiarias de Planeamiento de dicho municipio (en adelante, NN.SS.), aprobadas definitivamente en 1990, pero de las que nunca se publicaron las ordenanzas. Dichas NN.SS. no publicadas, otorgan al suelo la condición de suelo no urbanizable; por el contrario, dice la apelante, como documentalmente probó, los terrenos donde se ubican las construcciones de su propiedad...

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