STSJ Galicia 3885/2012, 6 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 3885/2012 |
| Fecha | 06 Julio 2012 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO SOCIAL - SECRETARÍA D./Dña. FRANCISCO JAVIER GAMERO LOPEZ-PELÁEZ
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002615 /2009
Materia: ORFANDAD
Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Eladio
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL DEMANDA 0000693 /2008
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, a SEIS DE JULIO DE DOS MIL DOCE
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002615 /2009, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de FERROL en sus autos número DEMANDA 0000693 /2008, seguidos a instancia de Eladio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por ORFANDAD, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMERO.- El demandante era huérfano de padre cuando fallece su madre, no realizaba trabajo por cuenta propia o ajena y presenta una discapacidad del 65%, ya desde 1991.- SEGUNDO: El demandante nació el NUM000 -51; su madre la Sra. Beatriz fallece el 4-08-07; ya era huérfano de padre.-TERCERO: Tiene el demandante reconocida Invalidez Permanente Total desde 1.978, solicitó orfandad el 25-10- 07 (f. 57), se le deniega el 21-11-07; formula reclamación previa en diciembre 2.007; y se le desestima en febrero 2.008 (f.
50).- CUARTO: El dictamen del EVI de fecha 16-11-07 no accede al grado de absoluta a efectos de orfandad
(f.73) al reconocerle "Secuelas de lesión traumática nervio radial derecho con limitación funcional en manomuñeca derechas. Síndrome de apnea obstructiva del sueño severo (diciembre 2.005). Síndrome subacromial izquierdo. Laringitis crónica. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: para tareas de esfuerzo con MSD. Para tareas de riesgo".- QUINTO: El demandante tiene minusvalía del 65 % desde 1.991 y se ratifica el 26-10-07 (F.14) por dolencias físicas.- SEXTO: El demandante padecía al fallecer su madre en 2.007 las dolencias físicas que justificaban su Invalidez Permanente Total y ese 65% de minusvalía, también física.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Estimo la demanda de D. Eladio contra INSS y TGSS, condeno al INSS a que abone a aquél la pensión por orfandad desde 24-01-08.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
D. Eladio interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, solicitando que declare su derecho a percibir una prestación de orfandad. La sentencia de instancia estima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza la parte demandada interponiendo recurso de suplicación y solicitando, previa estimación del mismo, el dictado de una nueva sentencia por la que, revocando la recurrida se desestime la pretensión contenida en la demanda rectora de las presentes actuaciones. El recurso ha sido impugnado por la representación del demandante.
Para ello, y sin discutir el relato de hechos probados, la recurrente formula su recurso con sede en el art. 191 c) de la LPL, alegando como normas sustantivas infringidas el art. 175.1 de la LGSS en relación con el art 9 del RD 1647/1997 de 31 de diciembre, art. 175.2 LGSS en su redacción dada por el artículo 5, apartado 6 de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre de medidas en materia de Seguridad Social y el art. 2.3 del CC .
La primera cuestión que plantea el recurrente es la aplicación al caso de autos de la nueva redacción dada al art. 175.2 de la LGSS por Ley 40/2007 habida cuenta que el hecho causante ocurre el 4 de agosto de 2007, invocando la no aplicación retroactiva de las normas, salvo que las mismas dispongan lo contrario.
Tal motivo de recurso no puede ser estimado y ello porque tal cuestión se plantea ahora por primera vez y es de unánime afirmación que en este trámite extraordinario la temática a dilucidar se encuentra limitada -aparte de cuestiones procesales y de orden público- al enjuiciamiento de materias jurídicas y fácticas planteadas en instancia (a título de ejemplo, las SSTS 11/07/89 [RJ 1989\5443 ], 22/12/89 [RJ 1989\9261 ], 8/04/91 [RJ 1991\3256 ], 29/01/93, 23/09/97 y 14/05/98 [RJ 1998\4651 ] y 19/02/2009 ; y las SSTSJ Galicia -entre las más recientes- de 10/01/02 R. 3314/98, 18/01/02 R. 4469/98, 23/02/02 R. 4118/98 [JUR 2002 \72687 ], 7/03/02 R. 4499/98, 19/04/02 R. 5351/98 [JUR 2002\184510 ], 16/05/02 R. 2787/99 [JUR 2002\146028 ], 21/06/02 R. 3330/99 [JUR 2002\238095 ], 21/06/02 R. 4292/99 y 29/06/02 R. 1717/99 ; 18/10/2004 R.4015/04 ); de manera que no cabe invocar cuestiones diversas y que han de rechazarse precisamente por novedosas, de tal manera que si la cuestión no fue resuelta en la instancia porque no había sido planteada por las partes, se impone rechazar su examen en fase de suplicación.
La sentencia de instancia ningún pronunciamiento hace al respecto, y ello porque tal cuestión no fue planteada en la instancia; y así en el acta del juicio se observa que el INSS se limitó a señalar que el recurrente no cumple los requisitos previstos para acceder a la pensión de orfandad al ser mayor de 24 años y no tener...
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