STSJ Andalucía 581/2010, 24 de Febrero de 2010

JurisdicciónEspaña
Número de resolución581/2010
Fecha24 Febrero 2010

3 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 581.10

ILTMO.SR.D.JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D. FERNANDO OLIET PALÀ

ILTMO.SR.D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Veinticuatro de Febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2830/09, interpuesto por DON Teodosio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO DE LOS DE GRANADA en fecha 23 de Octubre de 2009 en Autos núm. 605/08, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Teodosio en reclamación sobre CONTRATO contra PORTINOX S.A y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de Octubre de 2009, por la que se desestimo la demanda.

Segundo

En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

  1. - El actor D. Teodosio con D.N.I. n° NUM000 viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada Portinox S.A con antigüedad de 1 de Enero de 1986, categoría profesional de Oficial de Tercera y percibiendo un salario de 37,27 euros como salario base para 2007 y de 38,50 euros de salario base para el 2008.

    El actor desempeña su trabajo en la sección de "Barriles", puesto de "prensas de marcado fleje y disco". En la actualidad el actor esta jubilado.. 2º.- Con fundamento en el artículo 13 del Convenio del sector y 77 de la Ordenanza Laboral de Siderometalurgia, reclama el actor el percibo del complemento de penosidad desde Junio de 2006 hasta Octubre de 2007, ascendiendo a la cantidad total de 3.913,79 #, conforme al siguiente desglose:

    CONCEPTO

    Salario Base JUNIO 06

    Salario Base JULIO 06

    Salario Base AGOSTO 06

    Salario Base SEPT. 06

    Salario Base OCTUB. 06

    Salario Base NOVBRE. 06

    Salario Base DICBRE. 06

    Salario Base ENERO 07

    Salario Base FEBRERO 07

    Salario Base MARZO 07

    Salario Base ABRIL 07

    Salario Base MA YO 07

    Salario Base JUNIO 07

    Salario Base JULIO 07

    Salario Base AGOSTO 07

    Salario Base SEPTBRE. 07

    OCTUBRE 07

    TOTAL

    SALARIO MES

    1.118,10 #

    1.155,37 #

    1.155,37 #

    1.118,10 #

    1.155,37 #

    1.118,1O#

    1.155,37 #

    1.155,37 #

    1.043,56 #

    1.155,37 #

    1.155,37 #

    1.193,50 #

    1.155,37 #

    1.193,50 #

    1.193,50 #

    1.155,37 #

    1.193,50 # DEUDA: 20% MES

    223,62 #

    231,07 #

    231,07 #

    223,62 #

    231,07 #

    223,62 #

    231,07 #

    231,07 #

    208,71 #

    231,07 #

    231,00 #

    238,70 #

    231,00 #

    238,70 #

    238,70 #

    231,00 #

    238,70 #

    3.913,79 #

  2. - Según el informe del Servicio de Prevención de Fraternidad Muprespa, de Julio de 2007, el nivel de ruido en el lugar de trabajo del actor es de 97,20 dba, y en su puesto de trabajo, de 56,30 dba, con protectores auditivos.

  3. - Obra en autos cuadro resumen de los días de trabajo en el periodo reclamado, con desglose de los días efectivos de trabajo, días de baja y festivos, así como salario base, trienios e incentivos en los folios

    37 Y siguientes que se dan por reproducidos.

  4. - El actor, en fecha de 28 de Marzo de 2008 interpone papeleta de conciliación ante el CMAC y se celebra el acto de conciliación el día el día 8 de Abril de 2008 con el resultado de Intentado Sin Efecto. Se interpone demanda el día 2 de Julio de 2008.

  5. - Es de aplicación el Convenio Colectivo para el sector de Industrias Sideromatalúrgicas de Granada y provincia.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Teodosio, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

UNICO.- Contra la sentencia de Instancia que absolvía a la empresa Portinox SA de la demanda que, en reclamación del plus de penosidad por el periodo y en la cuantía que especifica, le fue interpuesta, se alza el trabajador en recurso en el que denuncia, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 191 de la L.P.L ., que la decisión judicial que combate infringe: A.- Por inaplicación el Art. 5.2 del R.D. 286/06 ; Argumenta que dicho precepto se establece, para fijar los valores de exposición a ruido que dan lugar a una acción para reducir o amortiguarlo, que "no se tendrán en cuenta los efectos producidos por dichos protectores auditivos individuales utilizados por los trabajadores. Razona, ampliamente sobre dicho RD para, en segundo lugar denunciar, B, la infracción de la Jurisprudencia que cita y, en concreto, la de la Sala de lo Social del TS de 6 de Octubre de 1990, 6 de Noviembre de 1995 y la de 12 de Febrero de 1996 . Pues bien, para caso y reclamación idéntica a la que ahora se hace, denunciando el mismo precepto así como la inaplicación de la Jurisprudencia que cita tanto de los TSJ como el TS y, en éste sentido y referida al Alto Tribunal, indica-entre otras- la STS de 6 de Octubre de 1990, la del 6 de Noviembre de 1995 y la de 12 de Febrero de 1996, ésta Sala ha rechazado los recursos en los que se han articulado dichos reproches. La síntesis de dicha Jurisprudencia se resume en que la "en nuestro sistema normativo la penosidad en el trabajo, en relación con el ruido, se produce a partir de los 80 decibelios, nivel con el que ha de producirse ya, con carácter obligatorio, la adopción de determinadas medidas de protección por las empresas. Sigue razonando sobre el contenido de las resoluciones del TS y de los TSJ que siguen su estela y que interpretan el RD antes citado que, en el precepto que dice inaplicado, se refiere a los valores de exposición a ruido que dan lugar a una acción para reducir o amortiguar especificando que "no se tendrán en cuenta los efectos producidos por dichos protectores auditivos individuales utilizados por los trabajadores" reafirmando, en cuanto al limite de decibelios, los que establecida el RD de 1989. En ambas normas se fija el limite de 80 decibelios de exposición al ruido para establecer medidas de protección y prevención lo que, así razona, sobrepasarlos implica ésa penosidad cuyo plus se reclama. El Magistrado parte de premisas distintas y, en éste caso concreto, el trabajador reclama lo preceptuado en el Art. 13 del vigente Convenio Colectivo de la Siderometalúrgica para Granada en relación con el Art. 77 de la Ordenanza Laboral del ramo estimando que su trabajo de Oficial de Tercera ocupando, hasta su jubilación, puesto de trabajo en la Sección de "Barriles" y, dentro de la misma, en "prensas de marcado fleje y disco" en el que se alcanza un nivel de ruidos de 97,20 dba, que con protectores auditivos se reducen al 56,30 dba, no reviste las características que hagan al actor acreedor de lo que reclama sin que la Sala, partiendo de tales precedentes, pueda concluir de forma distinta. Este TSJ se ha pronunciado, de forma reiterada, sobre la problemática que ahora se presenta y baste citar las recaídas en los Rollos 888/09 y el muy reciente 2711/09, redactadas por éste mismo Ponente, para argumentar en contra de lo instado en la demanda y de conformidad con lo resuelto en la sentencia. Se decía en dichas resoluciones que, se insiste, respondían a la misma censura, que "Y ello es así por cuanto la Jurisprudencia que cita está referida a una normativa anterior a la que en la actualidad, acomodándose a los tiempos y avances, está en vigor. El opositor al recurso analiza dicha doctrina Jurisprudencial y, de igual suerte, una sentencia de ésta propia Sala que aborda, en su doble vertiente, la nueva situación creada en el marco normativo que es de aplicación, Directiva de la Unión Europea 2003/10 y RD 286/2006 que la traspone a nuestro ámbito normativo. Esta resolución de la Sala, analizada por el opositor al recurso, ha sido reafirmada por la más moderna de 22 de Abril del presente año (Rollo de Suplicación 76/09) que analiza los preceptos que se dicen infringidos, Art. 77 de la Ordenanza y el Art. 13 del Bloque Pacionado de aplicación pero desde el prisma de las novedades introducidas por el RD 286/2006 y la Legislación de la UE- Se decía en dicha sentencia, FJ 3º, que la nueva legislación contenida en el Real Decreto 286/2006 en desarrollo de la Directiva 2003/10 /CE excluye tajantemente la posibilidad de que exista un complemento, como el que se discute, pues considera que se ha sustituido el "pago por ruido" por la protección del ruido, afirmando que " mientras antes se toleraba pagando ahora se prohíbe ". Como es sabido, el RD 286/2006, de 10 de marzo, sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido, transpone la Directiva 2003/10 /CE y, como se refiere en la "Exposición de Motivos" de esta Directiva, las medidas que en ella...

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