STSJ Andalucía 1124/2010, 21 de Abril de 2010

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1124/2010
Fecha21 Abril 2010

13 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.D.

SENTENCIA NÚM. 1124/2010

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. MANUEL MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA

En la ciudad de Granada, a veintiuno de abril de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 439/2010, interpuesto por Dª Bernarda contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de ALMERÍA en fecha 26 de noviembre de 2.009 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Bernarda en reclamación sobre PRESTACIONES contra MUTUA MIDAT CYCLOPS, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Núm. 1 y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de noviembre de 2.009, por la que desestimando la demanda interpuesta por D.ª Bernarda debía absolver

y absolvía de la misma a la Mutua Midat Cyclops.

Segundo

En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

  1. - La parte actora, D.ª Bernarda, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, ha venido prestando sus servicios en la localidad de Campohermoso-Nijar (Almería) para la empresa Cespa Compañía Española de Servicios Auxiliares SA, dedicada a la actividad de Servicios de limpieza y jardinería, desde el 2-7-07, con la categoría profesional de Operaria y percibiendo un salario de 1.432,36 # mensuales, incluida la parte proporcional

    de las gratificaciones extraordinarias. 2.- Dicha empresa tenía cubiertas las contingencias profesionales y la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes con la demandada Mutua Midat Cyclops y se hallaba la corriente en el pago de las cuotas correspondientes.

  2. - En fecha 9-9-08 la demandante causó baja médica iniciando un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de "Osteocondritis grado II ferkel tobillo izquierdo".

  3. - La empresa Cespa Compañía Española de Servicios Auxiliares SA acordó el despido disciplinario de la demandante el día 21-2-09, asumiendo la mutua demandada el pago directo de la prestación de incapacidad temporal.

  4. - Dicho despido ha sido declarado como nulo por sentencia de este mismo Juzgado de fecha 29-4-09, recaída en los autos nº 201/09; sentencia que no es firme al haber sido recurrida en suplicación por la empresa Cespa Compañía Española de Servicios Auxiliares SA y no haber sido resuelto dicho recurso por la Sala de lo Social de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

  5. - La Mutua Midat Cyclops citó a la demandante para pasar control médico de su situación de incapacidad temporal el día 27-2- 09 a las 10,00 horas, sin que la actora se presentara en las dependencias de la mutua en la día y hora señalado.

  6. - El 2-3-09 la Mutua Midat Cyclops remitió por medio de burofax un escrito al domicilio de la demandante, recibido por esta el día 5-3-09, en donde le comunicaba que el 28-2-09 había dejado de acudir de forma injustificada al control médico que debían realizar los servicios de esta Mutua y le concedía un plazo de 10 días naturales para justificar adecuadamente su incomparecencia, advirtiéndole que de no hacerlo así quedaría extinguida la prestación de incapacidad temporal con efectos del día 1-3-09.

  7. - La demandante presentó un informe médico ante la mutua demandada en fecha 13-3-09 en donde se reflejaba que la misma había acudido a la consulta de traumatología del Dr. Saturnino, Médico Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, sita en el Hospital Virgen del Mar de Almería el día 27-2-09.

  8. - La Mutua Midat Cyclops remitió un primer burofax al domicilio de la actora fechado el 18-3-09 y recibido por esta al día siguiente en donde le comunicaba la extinción de la prestación de incapacidad temporal que venía disfrutando con efectos del día 29-2-09 por dejar de acudir de forma injustificada a un control médico el 28-2-09; interpuesta reclamación previa contra dicha decisión, la misma fue ratificada por un nuevo escrito de la mutua remitido por medio de burofax al domicilio de la demandante fechado el 22-4-09 y recibido por esta al día siguiente y en el que se hacía constar que la fecha de efectos de la extinción de la prestación de incapacidad temporal que venía disfrutando sería 28-2-09, así como que el día que había dejado de acudir al control médico había sido el 27-2-09; quedando así agotada la vía administrativa previa.

  9. - El día 27-2-09 la demandante estuvo en el Hospital Virgen del Mar de Almería en la consulta Don. Saturnino, Médico Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología y allí recibió una infiltración de ácido hialurónico en el tobillo izquierdo.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Bernarda, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

La Sentencia de instancia ha desestimado la demanda interpuesta por la actora en la que impugnaba la decisión de la Mutua demandada de extinguir la prestación de incapacidad temporal por incomparecencia a uno de los controles médicos. Y contra ella se alza en suplicación la demandante que dedica el primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la LPL a solicitar la modificación de los hechos probados en distintos aspectos. Así en primer lugar solicita que se adicione al hecho probado tercero un nuevo párrafo en el que se diga lo siguiente: "Aunque la actora llevaba bajo control médico de esta gestora desde 06/05/2008 fecha en la que sufrió accidente laboral y causo baja por accidente laboral por esta misma patología". Invoca para ello el hecho décimo de la demanda. En segundo lugar, que se modifiquen en el hecho probado cuarto las fechas del despido disciplinario y por ende de asunción desde el día siguiente por parte de la Mutua del pago directo de la prestación de incapacidad temporal, pues en dicho hecho originario figuran como día en que se acordó el mismo el del 21 de febrero de 2009, cuando en realidad el despido se produjo el 21 de enero de 2009 y por ende el abono en pago directo de la Mutua debe establecerse desde el 22 de enero. No invoca ninguna prueba para demostrar esta confusión. En tercer lugar que se modifique el hecho probado quinto conforme a la siguiente redacción alternativa: "Dicho despido ha sido declarado como nulo por sentencia de este mismo Juzgado de fecha 29-04-2009, recaída en los autos nº 201/09; sentencia que es firme al haber sido emitido sentencia desestimatoria al recurso de suplicación interpuesto por Cespa por la Sala de lo Social de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y no haber interpuesto frente a la misma Recurso de Casación para la unificación de Doctrina". Sin localizar, ni citar folio en los autos que funden dicha modificación, hace referencia a la Sentencia nº 2442/2009 dictada el 7 de octubre 2009 de esta Sala de lo Social de Granada recaída en el Recurso de Suplicación nº 1730/2009 que desestimó el recurso interpuesto por la empresa CESPA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS PÚBLICOS AUXILIARES SA contra la Sentencia dictada el 29 de abril de 2009...

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