STSJ Aragón 176/2012, 20 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 176/2012 |
| Fecha | 20 Abril 2012 |
T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00176/2012
T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA
- CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax:976208405
NIG: 50297 34 4 2012 0101104
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000155 /2012
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000910 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 006 de ZARAGOZA
Recurrente/s: Nuria
Abogado/a: MARIA LUISA SIMON TORRALBA
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: INSS
Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Rollo número: 155/2012
Sentencia número: 176/2012
L
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veinte de abril de dos mil doce. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 155 de 2.012 (Autos núm. 910/2.011), interpuesto por la parte demandante Dª Nuria contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de Zaragoza de fecha veinticinco de Enero de dos mil doce; siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión SOVI - Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez- . Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT
Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Nuria, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre pensión SOVI y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social núm. Seis de Zaragoza, de fecha veinticinco de Enero de dos mil doce, siendo el fallo del tenor literal siguiente:
Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Dña Nuria contra el INSS debo absolver y absuelvo al codemandado de los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:
"PRIMERO.- La demandante Dña. Nuria en el mes de Abril de 2002 solicitó pensión de vejez del extinguido Régimen del SOVI que le fue denegada por Resolución del INSS de 5/4/2002 por no acreditar el periodo mínimo de cotización de 1.800 días dado que únicamente acreditaba del 1/4/1962 al 31/12/1966 un total 1.735 días cotizados.
Se interpuso Reclamación Previa que fue desestimada (f. 28)
La demandante presenta nueva solicitud en Julio de 2011 (f. 14).
El INSS en Resolución de fecha de 8/7/2011, que ahora se impugna, vuelve a denegar dicha prestación por el mismo motivo:
"En la fecha del hecho causante 26/3/2001 acredita un total de 1.735 días cotizados al extinguido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI) entre 1 de Enero de 1940 y 31 de Diciembre de 1966 inferior a los 1.800 días exigidos legalmente y tampoco acredita al menos 1 día de cotización al asimismo extinguido Retiro Obrero Obligatorio antes de 1940, según lo establecido en el artículo 7.2 a ) y b) de la Orden de 2 de Febrero de 1940 (BOE 08/02/1940), y en la Disposición Transitoria Séptima de la Ley General de la Seguridad Social " (f. 18).
La demandante formula Reclamación Previa que es desestimada; en aquélla la parte actora alega haber trabajado desde el año 1959 hasta marzo de 1962 para la empresa Doménech sita en Barcelona y además que ha tenido una hija nacida en el año 1970 (f. 37).
La entidad gestora reitera que únicamente se acreditan cotizados conforme a la certificación de la TGSS un total de 1735 días, y añade que "En cuanto a los días de cotización asimilados por parto no procede la asimilación de 112 días por el nacimiento de su hija nacida el 14/10/1970 al ser posterior a 31/12/1966 fecha hasta la que estuvo vigente el mencionado seguro" (f. 21).
La demandante acredita un total de 1735 días cotizados.
La demandante tiene una hija nacida el 14/10/1970."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.
En el único motivo del recurso -que cita como precepto procesal de amparo el correspondiente a la derogada Ley de Procedimiento Laboral- se denuncia infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en el artículo 7.2 de la Orden Ministerial de 2.2.1940 en relación con la Disposición Adicional 44ª del Texto Refundido vigente de la Ley General de la Seguridad Social .
Esta Sala, como recuerdan tanto la sentencia de instancia como la Gestora impugnante del recurso, ha sostenido todo lo contrario a la pretensión de la demandante en sentencias de 13.2.2008, rec. nº 54/2008 ; 27.2.2008, rec. nº 111/2008 ; 11.3.2009, rec. nº 83/2009 ; 1.5.2010, rec. nº 242/2010, 5.10.2011, rec. nº 552/2011 y 2.11.2011, rec. nº 654/2011, en las cuales se argumentaba que:
... si no es dable computar cotizaciones reales efectuadas con posterioridad al 1-1-1967, tampoco cabe computar la cotización asimilada prevista por esta norma cuando el parto se haya producido con posterioridad al 1-1-1967. Sería absurdo que si una trabajadora hubiese alumbrado un hijo después del 1-1-1967 y hubiera disfrutado del permiso de maternidad de 16 semanas, no se compute esta cotización efectiva a la Seguridad Social a efectos del devengo de la pensión de jubilación del SOVI y en cambio, si la solicitante hubiera tenido el hijo en la misma fecha pero no hubiera cotizado durante la totalidad de este período, sí que se computase la cotización asimilada a efectos de la citada pensión ( sentencia de este Tribunal 157/2009, de 11.3 ).
Es cierto que reiterados pronunciamientos del TS han aplicado esta cotización asimilada de 112 días por parto al SOVI, pero se trata de supuestos en los que el alumbramiento se había producido con anterioridad al 1-1-1967 ( SsTS de 21.12.2009 (dos), r. 201/09 y 426/09 ; 19.1.2010, r. 2035/09 ; 18.2.2010, r. 2217/09 ;
2.3.2010, r. 945/09 ; y de 7.12.2010, r. 1046/10 ). La Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en aras a su igualdad material, equipara a efectos de las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, a las trabajadoras (que acreditan la cotización efectiva de 112 días correspondiente al descanso de maternidad) con las mujeres que no están de alta en la Seguridad Social y que han alumbrado hijos, reconociéndoles 112 días de cotización asimilada por cada parto de un solo hijo, y 14 días más por cada hijo a partir del segundo.
Esta ley pretende evitar que las mujeres que abandonaron el mercado laboral a consecuencia de su matrimonio y ulterior maternidad, se vean perjudicadas por este abandono.
Pero la Ley Orgánica 3/2007 no pretende hacer de mejor derecho a las mujeres que no estaban de alta en la Seguridad Social, que a las mujeres trabajadoras que estaban prestando servicios y disfrutaron del descanso de maternidad. La parte recurrente pretende que los 224 días de cotización asimilada por el nacimiento de sus dos hijos, nacidos en 1979 y 1984, se apliquen para completar el período mínimo de cotización de tres años dentro de los diez años anteriores al hecho causante de la pensión de incapacidad permanente absoluta. El período mínimo de cotización exigido debió producirse entre el 2-2-1999 y el 2-2-2009. Si la actora hubiera estado trabajando en 1979 y 1984, la cotización real correspondiente al período de descanso por maternidad, de 224 días, no se hubiera computado a efectos de este período mínimo de carencia, porque se produjo mucho antes del período de diez años anterior a la fecha del hecho causante de la pensión. Y la cotización asimilada por el nacimiento de estos dos hijos, cuando la demandante no estaba de alta en la Seguridad Social, tampoco puede tenerse en cuenta a estos efectos, porque se trata de una cotización vinculada al nacimiento de un hijo y debe producir los mismos efectos, respecto de las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, que si hubiera estado de alta en la Seguridad Social, no siendo dable que, a efectos de estas pensiones contributivas de la Seguridad Social, se haga de mejor derecho a una persona que no está de alta y cotizando a la Seguridad Social, que a la que está trabajando y cotizando al Sistema de Seguridad Social.
La tesis de la parte recurrente conduciría a la aplicación retroactiva de cotizaciones, de forma que podría completarse el período de cotización exigido para el devengo de pensiones SOVI, con alumbramientos posteriores a la extinción del SOVI, lo que incluso permitiría completar el período de cotización de 1.800 días con alumbramientos posteriores al 1-1-1967, aun cuando la demandante no hubiera cotizado al SOVI .
Y, como también pone de manifiesto la Gestora demandada en su escrito de impugnación del recurso, la doctrina ha sido unificada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 12.12.2011, rcud nº 589/2011 -que declara ser la correcta la expuesta por la sentencia de contraste, la de esta Sala de Aragón de 13.2.2008, referida supra -.
Procede entonces que la Sala entre a conocer de la cuestión así planteada señalando la doctrina que resulte ajustada a derecho, de conformidad con lo previsto en los...
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