STSJ Galicia 5277/2010, 16 de Noviembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 5277/2010 |
| Fecha | 16 Noviembre 2010 |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 1997/2007 JS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
ILMOS/AS. SRS/SRAS. MAGISTRADOS/AS
MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
MARIA ANTONIA REY EIBE
ISABEL OLMOS PARES
A CORUÑA, dieciséis de noviembre de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0001997 /2007 interpuesto por Elisenda contra la sentencia
del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OURENSE siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ISABEL OLMOS PARES.
Que según consta en autos se presentó demanda por Elisenda en reclamación de DESEMPLEO siendo demandado SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000930 /2006 sentencia con fecha veintitrés de Febrero de dos mil siete por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO.-La actora Dª. Elisenda, nacida el 18-7-1952, figura afiliada a la S.S. con el n° NUM000 .
En fecha 10-8-2006 solicitó la concesión de subsidio asistencial por desempleo para mayores de 52 años, prestación que fue denegada por Resolución de la D.P. del INEM de 23-10-2006, por no encontrarse en ninguna de las causas de acceso al subsidio de desempleo, al no haber sido beneficiaria de prestación por desempleo de nivel contributivo ni asistencial con arreglo a la normativa especifica de España.
Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 28-11-2006.
TERCERO, -La actora trabajó y cotizó en Alemania en diversos periodos comprendidos entre el 1-3-1971 al 14-10-2001.
Percibió prestaciones por desempleo al amparo de la legislación Alemana, durante los siguientes periodos: de 25-1-2003 al 22-6- 2004: 514 días; del 23-7-2004 al 19-10-2004: 89 días y desde el 8-1-2005 al 30-6-2005: 174 días".
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
"FALLO.-Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Elisenda contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, absuelvo al demandado de las pretensiones en su contra esgrimidas".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia desestimó la pretensión deducida en la demanda, respecto al derecho de la parte actora a la prestación de subsidio por desempleo para mayores de 52 años absolviendo al INEM de las pretensiones en su contra deducidas.
Contra dicha sentencia interpone recurso la representación procesal de la parte actora en base a tres motivos de suplicación al amparo, el primero, del art. 191 apartado b), de la Ley Adjetiva Laboral, y en el segundo y tercero, al amparo del art. 191 c) de la LPL se denuncia infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia. Dicho recurso ha sido impugnado de contrario.
En cuanto al motivo de revisión fáctica, en el mismo se pretende que se añada un ordinal cuarto a la relación fáctica de la sentencia impugnada de modo que se diga lo siguiente: "La actora, inmediatamente antes de formular la solicitud del subsidio asistencial por desempleo, acredita períodos de seguro en último lugar en España".
Se ampara en la documental que relaciona y que hace referencia toda ella a la suscripción por parte de la actora de un convenio especial con efectos de 1-8-2005 y con cotización desde el 1-9-2005 y que en fecha 10-5-2006, fecha en la que solicita ante el INSS la prestación litigiosa reunía 252 días. Se accede a la adición que se pretende por tener trascendencia para la cuestión litigiosa pero añadiendo que dichos períodos de seguro se acreditan al amparo del Convenio Especial de Emigrantes retornados según se desprende de la propia documental que ampara la revisión.
En el siguiente motivo que tiene por objeto la censura jurídica, se alega como precepto infringido, el artículo 215 1. 3º de la LGSS en relación al art. 215 1. 1º del mismo texto legal alegando en síntesis que a los efectos de reunir el requisito de haber agotado una prestación por desempleo de al menos 365 días de duración debe entenderse cumplido con el hecho de que el beneficiario ha percibido prestación de desempleo que le abonó Alemania lo que debe surtir efectos en el sentido de reunir el requisito de haber agotado prestación de desempleo que exige el apartado 1 1º a) del artículo 215 al que se remite el artículo 215 3º del mismo Texto Legal. En el siguiente motivo de su recurso, la parte actora alega la infracción por indebida aplicación de la sentencia de esta Sala de lo Social de fecha 3-3-2006 y no de las sentencias de esta Sala más recientes a la citada sobre la misma cuestión así como la Jurisprudencia del TJCE. Como ambos motivos están íntimamente unidos serán resueltos conjuntamente.
El número 3º del artículo 215 de la LGSS regula el subsidio para mayores de 52 años, y establece el derecho "en el caso de trabajadores mayores de 52 años, aún cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social".
El acceso a la prestación asistencial se realiza, en unos casos desde la terminación de la prestación contributiva y en otros sustituyendo a ésta cuando no es posible acceder a la misma. Son diferentes las situaciones que se protegen en el artículo 215 LGSS y, aunque hay unas exigencias que son comunes a todas ellas, como la situación de desempleo y la insuficiencia de recursos, cada una de aquéllas requiere unas particulares condiciones que, además, deben concurrir para poder acceder al subsidio respectivo.
Que en el presente supuesto la cuestión litigiosa se centró en la instancia en el hecho de que la actora percibió una prestación de desempleo a cargo de la Seguridad Social Alemana de conformidad a lo establecido en la normativa Comunitaria y la juez de instancia entendió que el abono y percepción de dicha prestación no determina que surta efectos en cuanto a que la actora haya agotado una prestación por desempleo, esto es, que no se halla en alguno de los supuestos previstos en el apartado 1 1º y 2º de la LGSS. Y si bien es cierto que la prestación de desempleo percibida a cargo de Alemania puede ser equiparada a estos efectos a la que hubiera percibido a cargo de España, lo que sucede en el presente caso es que la actora no acredita el requisito comunitario de reunir cotizaciones al desempleo en España en último lugar.
Sobre la misma cuestión litigiosa se ha pronunciado el Tribunal Supremo unificando doctrina y señalando, así en STS de 22-3-2010 ( Recurso nº 4274/2008 ) aún a modo de obiter dicta pues no apreció en ese caso concreta contradicción ( pero citando a otras en que se entra en el fondo del asunto) que "la Sala (IV del T.S.) ha decidido ya esta cuestión en el mismo sentido que la sentencia de instancia en sus sentencias de 14 de octubre de 2008, 26 de diciembre de 2008, 23 de enero de 2009, 29 de enero de 2009, 21 de abril de 2009, 13 y 19 de mayo de 2009, y 10 de noviembre de 2009, estableciendo que es preciso que el trabajador migrante que regresa a...
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STS, 22 de Diciembre de 2011
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