STSJ Galicia 5908/2010, 17 de Diciembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Diciembre 2010 |
| Número de resolución | 5908/2010 |
T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:98118 4853/2155/2211
NIG: 15030 44 4 2009 0001504
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003993 /2010-PM
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000369 /2009 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 004-CORUÑA
Recurrente/s: Ambrosio, URBASER, S.A.
Abogado/a: ANTONIO POUSA MERENS, CARLOS DAVID JIMENEZ DIEZ-CANSECO
Procurador:
Graduado Social:
Recurrido/s: MINISTERIO FISCAL
Abogado/a:
Procurador:
Graduado Social:
Ilmos/as Sres/as. D/Dª
MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
MARIA ANTONIA REY EIBE
ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a diecisiete de Diciembre de dos mil diez.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A En el RECURSO SUPLICACION 3993/2010, formalizado por los Letrados D. CARLOS DAVIS JIMENEZ DIEZ-CANSECO Y ANTONIO POUSA MENES, en nombre y representación de Ambrosio y URBASER, S.A., contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000369/2009, seguidos a instancia de Ambrosio frente a MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Ambrosio presentó demanda contra URBASER, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha trece de Julio de dos mil nueve
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
Que el actor ha venido prestando servicios para las sucesivas empresas adjudicatarias del contrato con la entidad SOGAMA para la realización de los trabajos consistentes en operación, limpieza y mantenimiento de Ia planta de reciclaje, tratamiento y elaboración de CDR en el Complejo Medioambiental de Cerceda, desde el 11 de Diciembre de 2.000, con la categoría profesional de peón especialista, debiendo percibir un salario mensual de 1.676,06 #, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.
Que el demandante estuvo afecto a una situación de incapacidad permanente total hasta el 31 de Enero del presente ano, pues, por resolución del INSS del día 13 del mismo mes, se resolvió que causara baja en la pensión consecuente, pudiendo reincorporarse a su puesto de trabajo a partir del 1 de Febrero. TERCERO.- Que, tras recibir la citada comunicación, el trabajador puso en conocimiento de la demandada su intención de reincorporarse a su puesto, indicándole ésta que habría de pasar reconocimiento medico en la muta FREMAP. CUARTO.- Que, el día 30 de Enero de 2.009, los servicios médicos de la mutua le comunican que se lo considera no apto para realizar su prestación de servicios, en el entendimiento de que ello podría conllevar un grave riesgo para su propia vida. A la vista de ello, la empresa remite al demandante un burofax en el que se le informa de que cautelarmente queda suspendida su obligación de acudir a trabajar, con los efectos inherentes a tal circunstancia. QUINTO.- Que, el 14 de Febrero de 2.009, la empresa comunica al trabajador, mediante burofax, que ha tornado la decisión de rescindir su contrato de trabajo alegando su ineptitud, habida cuenta de la calificación de no apto que realizaron los facultativos de la mutua. SEXTO.- Que el demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. SEPTIMO.- Que se celebro el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, al que no asistió la representación de la empresa y con resultado de sin efecto.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que estimando parcialmente la demanda promovida por don Ambrosio contra la entidad URBASER, S.
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debo declarar y declaro IMPROCEDENTE su despido, condenando a la demandada a que opte, bien por la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse la decisión extintiva, bien por el abono de la cantidad de 20.574,24 # en concepto de indemnización. La aludida opción deberá ejercitarse en el término de 5 días a partir de la notificación de esta resolución mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Órgano jurisdiccional. Si la demandada no la verifica, se entenderá que opta por la readmisión. Cualquiera que fuere el sentido de ésta, debo, asimismo, condenar a la empresa demandada a que satisfaga a la actora los salarios de tramitación que han de corresponderle calculados desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia y que a día de hoy importan la cifra de 8.324,44 #.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ambrosio, URBASER, S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 8-SEPTIEMBRE-2010.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17-DICIEMBRE-2010 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Recurren ambas partes, actora y demandada, la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda rectora de los autos, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus respectivas pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 191.b) LPL, ambos recurrentes instan la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifiquen diversos ordinales según proponen, y así el actor, 1º), 2º) 4º), 4º bis) 5º bis), y la demandada insta la modificación de los ordinales 5º) 8º) y 9º), proponiéndose por el actor, para el PRIMERO modificar el salario que recoge por el de 1968,77 # mensuales incluido el prorrateo de pagas extraordinarias; cita en sustento de tal propuesta el f.131 de autos y 17 de sentencia. Propone para el SEGUNDO, adicionarle: "La incapacidad permanente total se inicia tras el agotamiento del plazo máximo por incapacidad temporal derivada de la baja médica de 12/5/06 como consecuencia de trasplante de cornea de ojo derecho al que fue sometido el demandante. Con anterioridad a su baja médica presentaba leucopenia y trombopenia en relación con hiperesplenismo"; cita en su apoyo los f. 43 a 46, 49,94 de los autos. En cuanto a la modificación del salario la misma no puede ser acogida por cuanto no es una cuestión fáctica en sí misma sino jurídica ya que como se deduce del propio motivo, el salario viene fijado en convenio y por lo tanto son los conceptos que lo integran los que se debaten habiendo argumentado el juzgador de instancia el que declara probado sin que por la parte actora recurrente se formule propuesta revisoria en debida forma por cuanto en todo caso lo que hay que hacer constar como probado es lo que el trabajador percibía, y por que conceptos, en el momento del despido y, si es necesario, por otros en los que hay que tener en cuenta lo percibido con anterioridad, por ejemplo, pagas extraordinarias y conceptos variables, como incentivos u horas extraordinarias que se realicen con habitualidad, lo que se haya devengado en los períodos que interesen, no siendo esta la propuesta y dado el carácter jurídico de la cuestión, en definitiva, puede accederse a suprimir el salario que consta en la sentencia recurrida, de modo que sea en sede jurídica donde se examine la cuestión. En cuanto a la modificación del ordinal segundo se trata de una conclusión de la parte que trata de limitar el alcance de la incapacidad permanente total cuando del informe propuesta del equipo de valoración de incapacidades resultan dolencias ajenas a la incapacidad temporal en su día iniciada, por lo tanto, como valorativo y no ajustado a la realidad documental se rechaza dicha modificación.
Se propone la adición en el ordinal CUARTO de lo siguiente: "el actor se encuentra realizando controles programados en el Servicio de medicina interna (Unidad de Hepatología) del Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela, presentando estabilidad clínica. El estudio analítico de hemostasia de fecha 3/2/09 se encuentra dentro de los límites de la normalidad. El 19/12/08 el equipo de valoración de incapacidades del Instituto Nacional de la seguridad social, tras analizar las dolencias del actor y el conjunto de tareas realizadas por este, lo declaró apto para el desarrollo de su actividad profesional, igualmente el facultativo del SERGAS -Doctor Leopoldo - concluyó que se encuentra en situación clínica de reintegrarse en su actividad laboral"; cita en su apoyo los f. 94 y 54 de las actuaciones. Se rechaza la adición que se propone por cuanto la misma es sesgada, así en el informe del equipo de valoración de incapacidades se constata que la analítica se halla alterada, mas de los datos que contiene sobre la situación física del actor no se introduce nada en el relato fáctico sin embargo se pretende introducir una valoración de una analítica realizada por el médico de atención primaria, analítica que no consta en los autos, así como la conclusión que recoge del equipo de valoración de incapacidades dicho profesional sin atender al cuadro médico que aquel recoge, por lo que se rechaza la adición al no ser la propuesta coherente en su extensión con los documentos que la sustentan sino parcial y valorativa.
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