STSJ Galicia 1855/2012, 26 de Marzo de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1855/2012
Fecha26 Marzo 2012

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 4246/2008-CON

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

A CORUÑA, veintiséis de marzo de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004246/2008 interpuesto por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OURENSE siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/

  1. D/Dña. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que según consta en autos se presentó demanda por Angelina en reclamación de DESEMPLEO siendo demandado el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000362/2008 sentencia con fecha veinticinco de Junio de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO

Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO

La actora D. Angelina, nacida el 15.6.53, solicitó en fecha 25.6. 2.007, Subsidio de desempleo para mayores de 52 años, que le fue denegada por Resolución del INEM de fecha 17.03.08, por no encontrarse en ninguna de las causas de acceso al Subsidio de desempleo./

SEGUNDO

La actora acredita cotizados los siguientes periodos: a) En España en el Régimen General de 1.7.1972 a 31.7.1972 y a través de Convenio Especial desde el 12.4.2.007. b) En Alemania estuvo trabajando por cuenta ajena entre 2.1.1977 y 31.7.2.005, 273 meses./

TERCERO

La actora percibió prestaciones de Desempleo en Alemania desde el 10.05.2.005 y el

31.07.2.005 y percibió la prestación exportada en España entre el 1.8.2.005 y el 31.10.2.005./CUARTO.-Formulada reclamación previa en fecha 2.4.2.008 fue desestimada por Resolución de fecha 14.4.2.008, presentando demanda la actora en fecha 14.05.2.008.

TERCERO

Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO

Que estimando la demanda formulada por Dª Angelina, contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE/INEM), debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir el subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años, en cuantía reglamentaria, con efectos económicos del

26.06.2.007, condenando al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL a que le abone el mismo.

CUARTO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- La sentencia de instancia estimó la pretensión deducida en la demanda, respecto al derecho de la parte actora a la prestación de subsidio por desempleo para mayores de 52 años condenando al INEM al abono de las prestaciones reglamentarias.

Contra dicha sentencia interpone recurso la representación procesal de la parte demandada en base al apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y se alega como precepto infringido, el artículo 215 1. 3º de la LGSS en relación al art. 215 1. 1 º y 3 y 67 del Reglamento Comunitario 1408/71 y doctrina emanada del TJCE oponiéndose que a los efectos de reunir el requisito de haber agotado una prestación por desempleo de al menos 365 días de duración debe entenderse cumplido con el hecho de que el beneficiario ha percibido prestación de desempleo que le abonó Alemania lo que debe surtir efectos en el sentido de reunir el requisito de haber agotado prestación de desempleo que exige el apartado 1 1º a) del artículo 215 al que se remite el artículo 215 3º del mismo Texto Legal .

El apartado a) regula el supuesto de quién "ha agotado la prestación por desempleo y tiene responsabilidades familiares.". Por su parte el número 3º del artículo 215 que regula el subsidio para mayores de 52 años, establece el derecho "en el caso de trabajadores mayores de 52 años, aún cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social".

El acceso a la prestación asistencial se realiza, en unos casos desde la terminación de la prestación contributiva y en otros sustituyendo a ésta cuando no es posible acceder a la misma. Son diferentes las situaciones que se protegen en el artículo 215 LGSS y, aunque hay unas exigencias que son comunes a todas ellas, como la situación de desempleo y la insuficiencia de recursos, cada una de aquéllas requiere unas particulares condiciones que, además, deben concurrir para poder acceder al subsidio respectivo.

El subsidio que se recoge en el apartado 3 del artículo 215.1 LGSS, también conocido como subsidio de prejubilación, exige los requisitos de inscripción como demandante de empleo y carencia de rentas, «añadiendo además otros relativos a la situación social (alternativamente, agotamiento de prestación contributiva de desempleo, retorno de la emigración, etc.) y a la carrera o historial de seguro del solicitante (período mínimo de cotización, requisitos de la jubilación contributiva salvo la edad)» (STS Tribunal Supremo, de 3 de julio de 2001).

Que no se discutieron en la instancia ni se discuten en el recurso el que la actora reúna tanto los requisitos de edad como los de carencia genérica y específica para acceder a la pensión de jubilación y que cotizó a desempleo durante más de seis años. Por lo tanto la cuestión litigiosa se centra en el hecho de que, la actora percibió una prestación de desempleo a cargo de la Seguridad Social Alemana de conformidad a lo establecido en la normativa Comunitaria.

Que el juez de instancia entiende que el abono y percepción de dicha prestación determina que surte efectos en cuanto a que la actor haya agotado una prestación por desempleo, esto es, que no se halla en alguno de los supuestos previstos en el apartado 1 1º y 2º de la LGSS.

Infringe el juez a quo los preceptos que se aducen como infringidos y la Jurisprudencia que se cita pues precisamente ante la contradicción existente entre sentencias de esta misma Sala de lo Social sobre la misma cuestión litigiosa se ha pronunciado el Tribunal Supremo unificando doctrina y señalando, así en STS de 22-3-2010 ( Recruso nº 4274/2008 ) aún a modo de obiter dicta pues no apreció en ese caso concreta contradicción (pero citando a otras en que se entra en el fondo del asunto) que "la Sala (IV del T.S.) ha decidido ya esta cuestión en el mismo sentido que la sentencia de instancia en sus sentencias de 14 de octubre de 2008, 26 de diciembre de 2008, 23 de enero de 2009, 29 de enero de 2009, 21 de abril de 2009, 13 y 19 de mayo de 2009, y 10 de noviembre de 2009, estableciendo que es preciso que el trabajador migrante que regresa a España y solicita el subsidio asistencial controvertido acredite, conforme al artículo

67.3 del Reglamento CEE 1408/1971, que ha completado en España periodos de seguro "en último lugar". Es claro que esta exigencia no se cumple en el presente caso, porque la sentencia recurrida no ha aceptado la rectificación fáctica propuesta por el recurrente, y, aunque, en aplicación de la doctrina de la Sala sobre los motivos por error de hecho...

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