STSJ Comunidad de Madrid 834/2011, 19 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 834/2011 |
| Fecha | 19 Diciembre 2011 |
RSU 0003889/2011
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6
MADRID
SENTENCIA: 00834/2011
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6
MADRID
C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27
Tfno. : 91.319.92.31
N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001
40126
ROLLO Nº: RSU 3889-11
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 1434-10
RECURRENTE/S:D. Octavio
RECURRIDO/S: PELAYO MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a diecinueve de diciembre de dos mil once.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 834
En el recurso de suplicación nº 3889-11 interpuesto por el Letrado DON RAFAEL TORNERO MORENO, en nombre y representación de D. Octavio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de MADRID, de fecha DIECIOCHO DE MARZO DE DOS MIL ONCE, ha sido Ponente el Ilmo. Sr.
D. BENEDICTO CEA AYALA.
Que según consta en los autos nº 1434-10 del Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Octavio contra PELAYO MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DIECIOCHO DE MARZO DE DOS MIL ONCE, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Que apreciando como aprecio la excepción de incompetencia de jurisdicción en la demanda de despido formulada por D. Octavio contra PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, debo declarar y declaro la existencia de una relación mercantil entre las partes y en consecuencia, absolución de la demandada del petitum de la misma, sin perjuicio del derecho del actor a acudir al orden civil a efectos de hacer valer sus derechos.
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- Que el actor D. Octavio viene realizando para la entidad demandada Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, desde 1992 funciones de Perito Tasado en calidad de colaborador o externo.
La citada Entidad asimismo tiene en plantilla peritos tasadores con relación laboral común.
Que el actor el 1.01.95 constituye junto con su esposa Micaela la sociedad Gabinete Pericial Moure & Cuadrado cuyo objeto social es la peritación de siniestros que se les encomiende; al demandante le corresponde la tarea de peritación y tasación y a Dª Micaela la participación económica.
Constituido dicho Gabinete, el actor respecto a las peritaciones encomendadas por la Mutua facturaba a nombre del mismo.
Examinadas las facturas incorporadas a la prueba documental, se constatan los siguientes importes de facturación (seuo):
- Año 2005, 44016,73 E/netos
- Año 2006, 46747,46 E/netos
- Año 2007, 50348,64 E/netos
- Año 2008, 35054,10 E/netos
- Año 2009, 24315,14 E/netos
(Bloque 1 documental actora y doc 12-13 demandada).
Respecto este ejercicio y desde octubre 2009 a octubre 2010, se constata una facturación (seuo) de 31241 E/netos, (doc l4 parte demandada).
Las facturas se emitían mensualmente en función de la peritación de siniestros encomendados al actor por la demandada con el desglose en su caso de fotografías, tasaciones y las infructuosas.
En un principio el actor acudía diariamente a la sede de la Mutua para recoger las peritaciones que le eran asignadas; tras informatización del sistema, el actor recibía vía correo informático las peritaciones a realizar diariamente indicando el vehículo, clase de siniestro y taller en donde se encontraba y tipo de seguro (terceros, todo riesgo, etc).
No consta que la Mutua entregara al actor medios materiales para el desempeño de sus cometidos, debiendo efectuar sus peritaciones con sus propios medios, si bien en 1993 consta un contrato de préstamo a favor de aquel de un ordenador Toshiba, (doc 5 actora).
Los procedimientos de selección del actor para actuar para la demandada, al igual que los peritos externos, no se ajustan al protocolo de selección de los de plantilla, eran contratados por su experiencia profesional.
Si bien se destaca que los protocolos y normas de actuación para las peritaciones son comunes tanto para los peritos externos como para los peritos de plantilla.
(Véase bloque de doc 7 y 8 de la parte actora). Asimismo los baremos de honorarios por peritaciones estaban fijados por la Mutua.
Se carecía de poder disciplinario por parte de la Mutua en relación al actor y peritos externos.
Junto con la emisión vía informática de la relación de peritaciones, también se constata la emisión al actor por: igual procedimiento de correos informándole sobre las nuevas normativas a efectos de peritaciones.
Se constata desde el año 2009 que por la Mutua se informaba al actor con carácter mensual de su actividad y costes medios, (doc 11 parte actora).
El actor carecía de despacho en la sede de la Mutua ni tenía ubicación física al igual que los peritos externos.
Daba cuenta cuando se encontraba de vacaciones a efectos de no asignación de peritaciones, si bien no consta que estuviera sujeto a previa autorización, (doc 12 parte actora, folios 219 a 221).
Era convocado a reuniones informativas por parte de la Mutua y a instancia de la misma si bien con escasa periodicidad, (doc 13, folios 222-229).
Cada perito externo tenía asignada una zona o ruta establecida por la Mutua, si bien no existía un control horario sobre su actividad, ni forma de llevarla a cabo al margen de las instrucciones indicadas.
Se parecía de poder disciplinario por parte de la Mutua en relación al actor y peritos externos.
Las retribuciones del actor por medio de la facturación detallada estaban en función de las peritaciones realizadas, sin que se constate una retribución fija o mínima, solo para los de plantilla, (doc 7 demandada).
Carecía de exclusividad para el desempeño de sus cometidos. En este sentido queda acreditado que el actor por medio de la sociedad que constituye, facturaba también en calidad de perito tasador para la sociedad de Seguros Caser. Así en el año 2006 facturó por 40995,42 E; en el año 2007, 62547,44 E; en el año 2008, 66398,89 E; en el año 2009, 60374,17 E; y en el año 2010, 59990,34 E.
Tanto los peritos de plantilla y externos con autorización de Pelayo estaban habilitados para la peritación de vehículos de las sociedades Munat y Azur.
El actor al igual que los otros peritos externos debían informar en caso de rechazo de un peritaje, siendo decisión a tales efectos del Gerente de Peritos.
Por último la Mutua tiene establecido un plan de beneficios sociales para los peritos de plantilla que no se extiende a los externos, (doc 6 parte demandada).
El actor remitió el 24.07.29 un burofax al Presidente del Consejo de Administración de Pelayo, en la que solicitaba que fuera dado de alta en la Seguridad Social como trabajador, al realizar las mismas funciones que el resto de peritos "laborales" de Pelayo. A su vez, censuraba la actitud del jefe de peritos de la entidad, que no le mandaba suficiente trabajo, y el que le mandaba estaba muy alejado.
Destacamos dos párrafos del burofax:
"La realización de nuestro trabajo, es idéntica al efectuado por los Peritos laborales", motivo por el cual, hemos indicado a nuestros superiores, que regularicen esta situación de forma indicada a los intereses de la empresa.
A pesar de ello, hemos recibido, no solo una respuesta contraria, sino que nuestros superiores, están reduciendo nuestro trabajo de forma significativa, y en la práctica, no nos encargan peritaciones, con el único objetivo de que dejemos la empresa, y nos olvidemos de reclamar nuestros derechos laborales.
Esta comunicación fue igualmente remitida por otros peritos externos.
Con fecha 7.10.10 al actor se le comunica de forma verbal el cese de su actividad para la Mutua en virtud de la importante reducción de la siniestralidad y por ende la caída de asignaciones. A tales efectos el doc 11 de la parte demandada sobre evolución de los costes medios de valoración del actor año 2010.
El día 20.10.10 el actor ante tal comunicación remite un burofax con el siguiente contenido:
"Por medio de la presente les requiero para que en el improrrogable plazo de 24 horas, me ratifiquen por escrito y de forma fehaciente la decisión de despedirme, hecho ocurrido durante la conversación mantenida el día 7 de octubre de 2010, con usted y con Don Eugenio, y Don Hilario en la sede de la Mutua Pelayo, sita en la Calle de Santa Engracia de Madrid, y por la cual, me comunicó Don Martin que la empresa "PRESCINDÍA DE MIS SERVICIOS POR NO LLEVAR LOS COSTES MEDIOS DE LAS PERITACIONES DE FORMA ADECUADA, AL SER MUY ALTOS."
A su vez, me comunicaron el mismo día 7 de octubre de 2010, que debía terminar las peritaciones que tenía asignadas hasta la fecha, y una vez finalizadas, no debería acudir más al trabajo.
En caso de ratificarse en esta decisión, o no contestar por rescrito en el plazo indicado, procederé a ejercer las acciones legales oportunas en defensa de mis intereses, incluida la presentación de una demanda por despido."
Que la decisión extintiva reseñada fue efectuada igualmente a otros peritos externos o colaboradores y en razón a las mismas causas; existe al respecto por algunos de ellos procedimientos judiciales abiertos, (doc 9 y 10 demandada).
Que se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC."
Contra dicha sentencia se...
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STS, 26 de Noviembre de 2012
...sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 19/Diciembre/2011 [recurso de Suplicación nº 3889/11 ], formulado frente a la sentencia de 18/Marzo/2011 del Juzgado de lo Social núm. 35 de los de Madrid [autos 1434/10], seguidos a instancia de......