STSJ Islas Baleares 173/2012, 29 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 173/2012 |
| Fecha | 29 Febrero 2012 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00173/2012
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ILLES BALEARS
SALA CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO
APELACIÓN
Rollo Sala
Nº 28/2012
Autos Juzgado
Nº PA 289/2010
SENTENCIA
Nº 173
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 29 de febrero de 2012.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
-
Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
-
Pablo Delfont Maza.
-
Fernando Socías Fuster.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante apelante D. Gregorio representado por la Procuradora Dª Mª Isabel Muñoz y asistida de la Letrado Dª Isabel Sastre Vicens; y como parte demandada/apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada y asistida del Abogado del Estado.
Constituye el objeto del recurso la resolución de la Delegación del Gobierno en Illes Balears, de fecha 1 de junio de 2010, por el que se acordó la expulsión del demandante del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo durante un período de cuatro años.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.
La sentencia Nº 214, de fecha 7 de octubre de 2011 dictada por el Ilmo Sr. MagistradoJuez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:
"Se acuerda DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto a instancias de D. Gregorio contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Illes Balears, de fecha 1 de junio de 2010, por el que se acordó la expulsión del demandante del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo durante un período de cuatro años y en consecuencia debe confirmarse el acto administrativo al ser conforme a derecho. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 28.02.2012.
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.
Se impugnó la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Illes Balears, por medio de la cual se acordó imponer al ahora apelante -ciudadano marroquí- la sanción de expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cuatro años, a resultas de imputarse infracción grave prevista en el apartado a) del art. 53 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, modificada por la
L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, esto es, por "encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducada por más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documento análogos cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los permisos en el plazo previsto reglamentariamente".
Interpuesto recurso jurisdiccional, el mismo fue desestimado al estimar cometida la infracción y considerarla proporcionada al apreciar que concurría dato negativo para la expulsión como lo es que hubiera sido condenado en sentencia de fecha 18.02.2007 del Juzgado de lo Penal Nº 8 de Palma, por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de un año de prisión.
El recurrente apelante considera indebidamente impuesta la sanción de expulsión en lugar de la multa, toda vez que la sanción de expulsión se acordó en virtud de unos antecedentes policiales de los que se desconoce su resultado y porque la única sentencia condenatoria se encuentra en situación de suspensión. Por otra parte se invoca que es padre de una hija de nacionalidad española con la que convive, por lo que no procedería la sanción de expulsión.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN MATERIA SANCIONADORA Y CORRELATIVA OBLIGACIÓN DE MOTIVAR LA IMPUESTA.
Admitido que la L.O. 4/2000 (en su redacción tras la L.O. 8/2000), prevé que ante las infracciones que se detallan en su art. 57.1 º "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo", la duda radica en si este "podrá" implica el ejercicio de un derecho de opción o elección favor de la Administración, carente de cualquier control jurisdiccional.
En este punto, no cabe duda de que la idoneidad de la elección es verificable a través de las técnicas de control jurisdiccional, máxime cuando nos encontramos con una decisión dictada en el seno de un procedimiento administrativo sancionador en el cual, la elección afecta a la gravedad de la sanción.
Cuando la norma contempla dos sanciones posibles y una es más gravosa que otra -como ocurre en el caso en el que la sanción de expulsión lo es con respecto a la sanción económica-, la Administración debe realizar un juicio de proporcionalidad o de individualización de la sanción en atención a las circunstancias del infractor -criterio de prevención especial- y de la infracción misma -criterio de prevención general-. En definitiva, a la resolución sancionadora le es de plena aplicación lo previsto en el art. 131 de la Ley 30/1992 en cuanto que recoge el principio de proporcionalidad en materia sancionadora en el sentido de que la sanción aplicada deberá guardar la debida adecuación con la gravedad del hecho constitutivo de la infracción. El art. 20.2º de la Ley 4/2000 prevé que los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, por lo que la aplicación del art. 131 de la Ley 30/1992, es incuestionable.
El art. 57,1º, en la redacción dada por el art.un.59 de LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, ya precisa lo anterior al indicar:
1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del art. 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar...
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