STSJ Canarias 266/2011, 28 de Febrero de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución266/2011
Fecha28 Febrero 2011

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de febrero de 2011.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de CANARIAS en Las Palmas, formada por los/as Ilmos. /as Sres. /as Magistrados D. /Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ, D. /Dna. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D. /Dna. JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA, ha pronunciado

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 237/2009, interpuesto por D. /Dna. Jose Miguel, frente sentencia del Juzgado de lo Social No 4 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos 1013/2005 en reclamación de PRESTACIONES, ha sido Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dna. JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA.

ANTECEDENTES DE HECHOS

PRIMERO

Que según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dna. Jose Miguel, en reclamación de Prestaciones siendo demandado D./Dna. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 9 de octubre de 2008, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO

Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO

El demandante, nacido el 14/11/1067, tiene como profesión habitual la de auxiliar administrativo, estando adscrito al RGSS, siendo su base reguladora a los efectos de la presente litis de 502, 31 euros.

SEGUNDO

Tras un proceso de incapacidad temporal iniciado el 28/03/2003 se tramitó expediente de incapacidad permanente en el que se emitió informe de valoración médica el 22/11/2004 en los términos que obran en autos, recayendo dictamen del EVI el 08/08/2005, tras demorarse la calificación, proponiendo la desestimación de la solicitud por no acreditar la cotización mínima exigida y por no presentar limitaciones que disminuyan o anulen su capacidad laboral, formulándose reclamación previa que fue desestimada.

TERCERO

El cuadro clínico que presenta la actora era el siguiente:

"Diagnosticado de esclerosis múltiple en 1982. Actualmente aporta informe del servicio de neurología (28/03/2003): esclerosis múltiple clínicamente definida de curso secundaria progresiva.

Paciente de 38 anos de edad, presenta marcha inestable, con pequenos pasos y usando con apoyo muleta en lado derecho, vive con sus padres, refiere últimamente pérdidas de orina que le obligan a usar panales (uno al día) problemas para controlar la erección. Usando como elementos de apoyo la muleta y brazo del sillón consigue pasar de bipedestación a sedestación y viceversa sin ayuda de otra persona. escribe de forma legible. Los pies permanecen en equino. Babinsky dudoso. Reflejos rotulianos y aquíleos exaltados".

CUARTO

El actor tiene cotizadas al RGSS 954 días de cotización real. Anadiendo a dichos días cotizados los 540 días que estuvo en situación de incapacidad temporal y otros 156 asimilados a cotizados en concepto de pagas extras tendría un total de días cotizados de 1.650 días, si bien el periodo mínimo de cotización exigido para causar derecho a la prestación es de 1825 días.

QUINTO

Se agotó la vía previa.

TERCERO

Que el Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por Jose Miguel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la expresada demandada de cuantos pedimentos se formulan contra ella en la demanda.

CUARTO

Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dna. Jose Miguel, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Senalándose para votación y fallo el día 8 de Febrero de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El actor nacido el 14-11-1067, de profesión habitual la de auxiliar administrativo, tras un proceso de incapacidad temporal iniciado el 28-3-2003 se tramitó expediente de incapacidad permanente desestimándose por el INSS la solicitud el 16- 8-2005 por no acreditar la cotización mínima exigida de 1.825 días y por no presentar limitaciones que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

La sentencia de instancia desestima la demanda por falta de carencia, y declara probado que el demandante padece: esclerosis múltiple desde 1982. actualmente clínicamente definida de curso secundaria progresiva. Presenta marcha inestable, con pequenos pasos y usando con apoyo muleta en lado derecho, vive con sus padres, refiere últimamente pérdidas de orina que le obligan a usar panales (uno al día) problemas para controlar la erección. Usando como elementos de apoyo la muleta y brazo del sillón consigue pasar de bipedestación a sedestación y viceversa sin ayuda de otra persona; escribe de forma legible. Los pies permanecen en equino. Babinsky dudoso. Reflejos rotulianos y aquíleos exaltados. Tiene cotizadas al Régimen General 954 días de cotización real, y anadiendose a dichos días cotizados los 540 días que estuvo en situación de incapacidad temporal y otros 156 asimilados a cotizados en concepto de pagas extras tendría un total de días cotizados de 1.650 días.

Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de revisión fáctica y de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda.

SEGUNDO

Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el recurrente : a ) se adicione al hecho probado segundo el texto siguiente: No obstante, en la resolución impugnada no se hace referencia a las limitaciones funcionales, limitándose a la no acreditación de la cotización mínima. Por su parte, el dictamen del EVI omite cualquier referencia a las limitaciones orgánicas y consigna como cuadro clínico residual: no acredita periodo de cotización. Se estima el motivo al resultar del folio 53.

  1. se anada al ordinal tercero los siguientes extremos: El facultativo del SCS que el 4-10-2004 emite el informe clínico laboral, diagnóstica la esclerosis múltiples, progresiva e incurable y un juicio clínico laboral de imposibilidad para la vida laboral. El mismo Dr. el 15-6.2005 confirma el diagnóstico y anade a las limitaciones, deducidas de exámenes orales como de ejercicios escritos impedimentos recurrentes y lentitud para la expresión oral y escrita. Se estima el motivo al resultar de la documental invocada.

TERCERO

Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente la infracción de los artículos 138.2 b, 131 bis 2 ) de la LGSS de 1994 y la DA 7a del RD 4/1998

. El motivo y el recurso prosperan .

Solamente se deniega la prestación por falta de carencia.

Por la Disposición Adicional Séptima del RD 4/1998 se modificó el apartado 4 del art. 4 del Real Decreto 1799/1985, de 2 de octubre para la aplicación de la Ley 26/1985, en materia de racionalización de las pensiones de jubilación e incapacidad permanente que quedó redactado en los siguientes términos:

'En el caso de trabajadores que, encontrándose en situación de incapacidad temporal o de prórroga de sus efectos, no hayan llegado a agotar el período máximo de duración de la misma, incluida su prorroga, establecido en el párrafo a), apartado 1, del art. 128 de la Ley General de la Seguridad Social, los días que falten para agotar dicho período máximo se asimilarán a días cotizados a efectos del cómputo del período mínimo de cotización exigido para causar derecho a la pensión de incapacidad permanente'.

El actor acredita cotizados 1.650 días (954 días de cotización real +540 en IT+ 156 asimilados por pagas extras.) El recurrente no explica ni argumenta cuantos días mas se debe entender como cotizados .

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