STSJ País Vasco 1054/2011, 13 de Abril de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1054/2011
Fecha13 Abril 2011

RECURSO Nº: 736/11

N.I.G. 20.05.4-10/002787

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a trece de abril de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Estefanía contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN de fecha tres de Diciembre de dos mil diez

, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Estefanía frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS y ASOCIACION PARA LA PROTECCION DE LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA ARBUTZ .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"1º.- Que Estefanía ha venido trabajando para la empresa Asociación para la protección de la infancia y adolescencia (en adelante Arbutz) desde el día 21 de julio de 2008, con la categoría profesional de psicólogo como técnico de protección infantil, percibiendo una retribución bruta anual de 24.262 euros, figurando afiliado al Régimen General de la Seguridad Social.

  1. - Que las funciones de la Sra. Estefanía consisten en: velar por el cuidado y seguridad de los menores que presentan situaciones de desprotección y malos tratos que suelen ir acompañados de trastornos psiquiátricos que afectan al menor así como suelen afectar al entorno familiar directo así como de alteraciones de conducta derivadas de la dependencia a sustancias tóxicas y conductas delictivas. El procedimiento comienza con la detección de posibles situaciones de desprotección infantil por causa de indicios comunicados por los cuerpos policiales, sanidad pública, los departamentos de bienestar social de los Ayuntamientos, la Diputación Foral de Guipúzcoa o a instancia de órganos judiciales. Detectadas posibles situaciones de desprotección la técnica realiza una valoracion previa con visitas a domicilios o centros de acogimiento donde se halle el menor, mediante entrevista, test, etc. que requiera la situación de éste o de sus familiares, con la finalidad de emitir un informe para la entidad competente, Departamento de Política Social de la Diputación Foral de Guipúzcoa o instancia judicial solicitante que en última instancia resolverá en base a dichos informes de valoración mediante "ordenes forales de desamparo del menor". Dicha orden foral se entrega el técnico y protección para que se encargue de realizar su ejecución y acudir donde se encuentre el menor desamparado para separarlo de sus familiares y trasladarlo a un centro de acogida.

  2. - Que la empresa Arbutz tenía cubiertas las contingencias derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional con Mutual Midat Cyclops.

  3. - Cuando presentó la solicitud de certificado médico sobre la existencia de riesgo durante el embarazo o la lactancia natural el 14 de mayo de 2010 se encontrba en la semana 24 de gestación.

  4. - Que se ha agotado la previa vía administrativa respecto de la resolución dictada por el INSS el día 24 de junio de 2010, mediante la cual se declaraba que era la mutua la responsable del reconocimiento o no de la prestación solicitada. El 20 de mayo de 2010 le fue negada por la mutua la solicitud de certificado médico sobre la existencia de riesgo durante el embarazo."

SEGUNDO

La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que debo DESESTIMAR la demanda interpuesta por Estefanía contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la Mutua Mutual Midat Cyclops y la mercantil Asociación para la protección de la adolescencia "Arbutz", DECLARANDO que no concurre la situación de riesgo durante el embarazo al tiempo de la solicitud realizada por la Sra. Estefanía el 14 de mayo de 2010, DEBIENDO las partes estar y pasar por esta declaración, ABSOLVIENDO a las partes demandadas de las pretensiones deducidas en su contra."

TERCERO

Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fué impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de la trabajadora que peticiona la protección de riesgo durante el embarazo para su categoría profesional de Técnica de Protección Infantil (psicóloga), con efectos de 14 de mayo de 2010 (a los seis meses de gestación), trabaja desde el 21 de julio de 2008 en una asociación ligada a la Administración Pública y dedicada a problemas conductuales de menores y otros. La entidad colaboradora responsable ha denegado la prestación a pesar de que constan al menos otras tres trabajadoras de la misma empresarial a las que en el año 2009 se concedió la prestación, habiendo argumentado la Mutua respecto a su equivocación e indebida admisión de la prestación por el estudio de la reforma sobrevenida y la doctrina jurisprudencial. La trabajadora se encuentra en situación de incapacidad temporal por enfermedad común desde el 3 de junio de 2010. La problemática que debe abordarse se corresponde con el riesgo de sufrir una agresión (de menores o sus familiares) y su justificación o no cuando la empresarial admite tal riesgo, la evaluación de riesgos concreta no los recoge y existe una actividad probatoria para cualesquiera de los posicionamientos. La Juzgadora de instancia entiende que no hay un riesgo específico, que tales circunstancias ya se daban con anterioridad y que hay posibilidades de medidas de cambio, como evitar el contacto, u otras de acompañamiento.

Disconforme con tal resolución de instancia la trabajadora plantea recurso de suplicación articulando cinco motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 191 de la LPL al que le sigue un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO

Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 191 b) de la LPL exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la recurrente beneficiaria que induce inicialmente a la modificación del hecho probado 2º) al objeto de incluir que entre sus funciones propias existe la de mantener contacto directo con los familiares, menores y su problemática (malos tratos, violencia, trastornos, dependencias u otros), a criterio de la Sala no puede tener éxito por cuanto deviene intrascendente, por conocidas dichas funciones, a las que deberá añadirse cualesquiera otras administrativas propias de una técnica de protección infantil con asignaciones variadas.

La segunda revisión fáctica que propone incluir en el hecho probado 6º) la existencia de otras resoluciones de la entidad colaboradora, al menos para tres trabajadoras con los datos y circunstancias que allí constan, podrá tener acogida por cuanto la realidad de lo acontecido debe exigir su estudio en aplicación de un trato igualitario o discriminatorio, aún cuando también deba matizarse, como hemos hecho...

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