STSJ Galicia 575/2011, 25 de Mayo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 575/2011 |
| Fecha | 25 Mayo 2011 |
T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00575/2011
PONENTE: Dª DOLORES RIVERA FRADE
RECURSO: RECURSO DE APELACION 518/2010
APELANTES: Concepción, Genoveva
APELADOS: CONSELLERÍA DE SANIDADE E ASUNTOS SOCIAIS; SERVICIO GALEGO DE SAÚDE; HDI HANNOVER
INTERNATIONAL SEGUROS Y REASEGUROS, SA; ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.
DOLORES RIVERA FRADE
JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA
A CORUÑA, veinticinco de mayo de 2011 .
En el RECURSO DE APELACION 518/2010 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por doña Concepción y doña Genoveva, representadas por el procurador don DIEGO RAMOS RODRÍGUEZ y dirigidas por el letrado don
CIPRIA NO CASTREJE MARTÍNEZA, contra SENTENCIA de fecha 21/05/2010, dictada en el procedimiento PA 498/2009 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO Núm.2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, sobre RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN. Son parte apelada la CONSELLERÍA DE SANIDADE E ASUNTOS SOCIAIS y el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, representados por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA; la entidad HDI HANNOVER INTERNATIONAL SEGUROS Y REASEGUROS, SA, representada por la procuradora doña MARÍA FARA AGUIAR BOUDÍN y dirigida por el letrado don XAVIER MOLINER BERNADES; y la entidad ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA, representada por doña MARÍA DOLORES VILLAR PISPIEIRO y dirigida por la letrada doña SOLEDAD SÁNCHEZ SILVA.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª DOLORES RIVERA FRADE.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Gloria (que actúa en nombre propio y en representación de sus hijas menores de edad, Concepción y Genoveva ), contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial que formuló y que dio lugar al expediente administrativo RP NUM000 y contra la posterior resolución expresa de la Consellería de Sanidade, de fecha 30-1-2006, que desestimó la indicada reclamación de responsabilidad patrimonial, por ser conformes a Derecho los actos administrativos impugnados. Sin hacer expresa condena respecto de las costas causadas en este juicio".
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
Doña Gloria, actuando en su propio nombre y a su vez en representación de sus hijas menores de edad Concepción y Genoveva, recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado contencioso-administrativo número 2 de Santiago de Compostela en los autos de procedimiento ordinario número 498/09, que desestima el recurso contencioso-administrativo presentado por aquélla contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial que dio lugar al expediente número R.P.Nº 29/2004.
La reclamación presentada por la apelante, que fue objeto de rechazo en vía administrativa, primero en virtud de silencio negativo y después a medio de resolución expresa de 30 de enero de 2006, y posteriormente en la vía judicial en la sentencia objeto de esta alzada, se basaba, en síntesis, en que el día 14 de marzo de 2003 se realizó a su esposo, Don Severiano, un trasplante renal de donante de cadáver en el Hospital "Juan Canalejo" de A Coruña. Inicialmente el injerto no fue funcionante por lo que precisó hemodiálisis hasta el día 28 de marzo de 2003. Como régimen de inmunosupresión se pautó el protocolo de ensayo clínico "Terra" con tracolimus, sirolimus y prednisona, aunque para aplicar este protocolo ni el enfermo ni su familia dieron consentimiento alguno, ni fueron informados de que dicho protocolo se pretendía ensayar en el paciente, no observándose entonces las garantías en cuanto a la correcta obtención del consentimiento informado según lo contemplado en el artículo 12 del RD 767/1993, cuando por otra parte cada uno de los medicamentos pautados al paciente en este protocolo tenía graves contraindicaciones de las que ni el enfermo ni su familia fueron advertidos. Tampoco se les informó que tanto la cardiopatía isquémica como los problemas de tipo cardiovascular y de pulmón que padecía eran un factor de riesgo muy elevado a la hora de trasplantar, ni que las enfermedades cardiovasculares son la principal causa de muerte en el enfermo con trasplante renal. No consta en la historia clínica del paciente que se hayan controlado los factores de riesgo presentes en los periodos de insuficiencia renal y diálisis. No consta que se haya practicado un screening de cardiópata pre transplante renal ni que se haya analizado la estructura y función del ventrículo izquierdo antes del trasplante.
En el escrito de demanda también se decía que la supresión de la diálisis en un riñón no funcionante al 100% contribuyó de manera importante al edema de pulmón, y que en las vacaciones de semana santa se hicieron cargo del enfermo no los médicos adjuntos sino médicos internos residentes de cuidados intensivos, lo que coincidió con un empeoramiento progresivo del paciente que finalmente fue exitus el día 25 de abril de 2003. Y se añadía como argumentos en los que se apoyaba la actora para afirmar lo que a su juicio representaba una responsabilidad sanitaria, que el paciente no fue visto por cardiólogo, neumólogo ni urólogo antes de la operación quirúrgica, y de hecho, en el Plan de cuidados de enfermería de 13 de marzo de 2003, a las 18:37, horas la enfermera de guardia anotó que fueron a buscar al paciente para llevarlo a quirófano por orden de los cirujanos con el enema recién puesto, sin duchar ni rasurar y sin ver la placa de tórax por el nefrólogo. Añadía en su demanda que ningún ensayo clínico podía realizarse sin informe previo de un comité ético de investigaciones clínicas independiente de los promotores e investigadores, presumiéndose salvo prueba en contrario que los daños que afectan a la salud de la persona sujeta a ensayo, durante la realización del mismo y hasta un año después de la terminación del tratamiento se han producido como consecuencia del ensayo, y que la hipertensión arterial (HTA) se asocia a aumento de riesgo de padecer enfermedad cardiovascular, aumento de cardiopatía isquémica, aumento de HVI, aumento de muerte, aumento de neuropatía crónica del trasplante y está implicada en la supervivencia a largo plazo del injerto renal, concluyendo que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial pues el consentimiento informado es un presupuesto y un elemento integrante de la "lex artis", y en este caso no se ha informado al paciente de los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, de los riesgos personalizados, de los riesgos típicos, de los riesgos probables y de las contraindicaciones. La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo argumentando para ello que la recurrente nada ha acreditado respecto de los hechos y cuestiones relatados en las demandas relacionadas no con el consentimiento informado, y sí con la actuación de los servicios médicos o sanitarios a los que vincula el fallecimiento del paciente. Y en cuanto al consentimiento informado, la documentación consistente en el documento de autorización para ser trasplantado suscrito por el Sr. Severiano en fecha 13 de marzo de 2003 ante un testigo, y los documentos sobre protocolo "Terra", demuestran que el paciente conoció y fue informado adecuadamente en todo momento de su estado de salud, de los riesgos del trasplante a que fue sometido y de las consecuencias, positivas y negativas, de su inclusión en el protocolo "Terra", suscribiendo los correspondientes documentos de consentimiento informado, que se consideran que cumplen los requisitos exigibles, por lo que a juicio del juzgador "a quo" no concurren los requisitos para poder atribuir responsabilidad patrimonial alguna a la Administración demandada.
Frente a la solución desestimatoria del recurso, la Sra. Gloria alega en esta alzada que la sentencia de instancia infringe el artículo 24.1 y artículo 106 CE y 139 y siguientes de la Ley 30/92 así como la jurisprudencia que la desarrolla y el artículo 13 del RD 561/1993 por el que se establecen los requisitos para la realización de los ensayos clínicos con medicamentos, insistiendo bajo este apartado en el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial cuando se trata del sometimiento de un paciente a un ensayo clínico, pues en el artículo 13.5 del RD 561/1993 se recoge una presunción legal, y ninguna de las Administraciones demandadas (Consellería de Sanidade y Sergas) ha conseguido probar la existencia de otro nexo causal. Se dice además en el recurso de apelación que el juzgador "a quo" ha incurrido en una valoración arbitraria e ilógica de la prueba, con infracción de las reglas sobre distribución y carga de la prueba, y con infracción de los artículos 4 y 8 y concordantes de la Ley 41/2002, sobre derechos de los pacientes y el consentimiento informado, así como infracción de los artículos 8, 9 y 10 de la Ley gallega 3/2001, pues el consentimiento informado para el trasplante renal no existió, y en cuanto al consentimiento informado del protocolo de ensayo clínico "Terra" aun cuando ya se había llevado a cabo en otros pacientes desde el segundo trimestre de 2002, no se informó al marido de la actora durante el tiempo de espera (casi un año) para ser sometido...
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Responsabilidad Civil Médica y ausencia de consentimiento informado
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