STSJ Islas Baleares 441/2011, 28 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Septiembre 2011 |
| Número de resolución | 441/2011 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00441/2011
Nº. RECURSO SUPLICACION 435/2011
Materia: OTROS DERECHOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Recurrente/s: D. Adolfo
Recurrido/s: EUREST COLECTIVIDADES, S.A.
Juzgado de Origen/Autos: JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO CUATRO DE PALMA DE MALLORCA (BALEARES)
Demanda: 620/2009
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO
DON ANTONI OLIVER REUS
En Palma de Mallorca, a veintiocho de Septiembre de dos mil once.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 441/2011
En el Recurso de Suplicación núm. 435/2011, formalizado por el Sr. Letrado D. Carlos de Luna Aragón, en nombre y representación de D. Adolfo, contra la sentencia de fecha 24 de mayo de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de Palma de Mallorca (Baleares), en sus autos demanda número 620/2009, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a Eurest Colectividades, S.A., representada por la Sra. Letrada Doña María Jesús González López, en reclamación por Otros Derechos de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
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- El demandante D. Adolfo con DNI NUM000 viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada Eurest Colectividades S.A. con antigüedad de 25 de junio de 2.003, en virtud de contrato de trabajo de carácter indefinido, prestando servicios propios de la categoría profesional de Cocinero percibiendo su salario de acuerdo con lo establecido en el Convenio Colectivo de Hostelería de la CAIB.
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- El demandante en fecha 5 de enero de 2.005 fue trasladado por la empresa demandada desde su puesto de trabajo habitual en el Colegio Público de la Colonia de Sant Jordi a las cocinas centrales de Eurest Colectividades S.A en Mercapalma con el fin de cubrir el periodo de vacaciones del almacenista D. Juan .
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- En fecha 24 de enero de 2.005 el demandante fue asistido en el centro médico Fremap-Palma II, siendo diagnosticado de ciática. En fecha 16 de febrero de 2.005 se diagnosticó hernia discal lumbar sin afectación medular, siendole practicada una infiltración epidural el mismo día 16 y una segunda el día 23 de febrero. Fue intervenido quirúrgicamente en fecha 25 de abril de 2.006 siendole practicada discetomia L5-S1.
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- La empresa confeccionó parte de accidente de trabajo indicando como fecha del accidente de trabajo el día 5 de enero de 2.005 indicando como forma de producción del accidente: estando en la cámara congeladora colocando los productos le dio un dolor.
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- El trabajador pasó a situación de IT derivada de AT con efectos de 5 de enero de 2.005 causando alta médica el día 5 de mayo de 2.005.
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- El demandante sufrió un nuevo accidente de trabajo el día 11 de noviembre de 2.005 pasando a situación de IT derivada de AT el día 13 de noviembre de 2.005.
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- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción con el número NUM001 contra la empresa demandada en relación con el accidente laboral sufrido por el demandante en fecha 11 de noviembre de 2.005. En dicha Acta se hace constar que la empresa no realizó reconocimiento médico del trabajador después de su ausencia prolongada de su puesto de trabajo a consecuencia del accidente de trabajo sufrido en enero de 2.005, proponiendo la imposición a la empresa demandada de una sanción cifrada en 1.502,54 # .
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- El demandante el día 5 de enero de 2.005 realizó funciones de almacenista en las instalaciones de la demandada en Mercapalma. Su tarea consistió en descargar los alimentos de un camión mediante un pale, y la colocación posterior de estos en el interior de la cámara frigorífica. Dicha actividad comporta entrar y salir continuamente en el interior de la cámara frigorífica cuyas dimensiones oscilan entre tres y cinco metros cuadrados.
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- El uniforme propio de los almacenistas se integra por un jersey de lana, zapatos de hierro y una gorra. Además, en el exterior de la cámara frigorífica se encuentra una chaqueta y guantes.
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- El uniforme propio de un cocinero consta de chaqueta y pantalones confeccionados con un tejido fino y zuecos blancos.
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- El demandante formuló querella criminal contra la empresa que dio lugar a los autos de Diligencias Previas nº 5.017/2.006 concluyeron mediante Auto de sobreseimiento provisional de 27 de enero de 2.009.
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- En fecha 5 de junio de 2.007 el Médico Forense emitió informe en el procedimiento penal indicado reseñando como lesiones sufridas por el actor el día 5 de enero de 2.005 hernia discal L5-S1 con lumbociática indicando como periodo de curación 396 días, de los cuales durante 9 estuvo ingresado en centro hospitalario, presentando como secuelas cuadro clínico derivado de hernia o profusión discal operada a nivel L5-S1 y perjuicio estético por cicatriz de 5 cm x 1cm en región lumbar.
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- En fecha 5 de marzo de 2.009 el demandante presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB celebrándose el acto en fecha 12 de marzo con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa constando la recepción de la cédula de citación.
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA deducida por D. Adolfo contra la empresa Eurest Colectividades S.A. en materia de reclamación de cantidad debo de absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados contra la misma. TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de Adolfo, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Eurest Colectividades, S.A.; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 26 de julio de dos mil once.
Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) la Defensa del trabajador solicita la modificación del Hecho Probado (HP) Cuarto de la sentencia con el fin de añadir a este la frase "señalándose asimismo en el meritado parte de accidente como hecho anormal que se apartaba del proceso habitual de trabajo y que desencadenó el accidente el no llevar zapatos de seguridad"
La revisión la funda en el parte de accidente de trabajo (documento nº 7 de los acompañados a la demanda, tercera hoja) en el que la empresa recurrida reconoció "de forma expresa que el trabajador no llevaba los zapatos de seguridad"
El dato debe añadirse, sin perjuicio de su mayor o menor trascendencia, por derivar literalmente del documento invocado que es una "Declaración Electrónica de Trabajadores Accidentados", del mismo modo que deriva de ella el párrafo inicial de dicho HP.
Por la vía del artículo 191 c) de la LPL se denuncian las tres infracciones siguientes:
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inaplicación y vulneración de lo dispuesto en el artículo 4.2 del Estatuto de los Trabajadores, así como de los artículos 14.1 y 2, 15, 17 y 23.3 de la Ley 31/1995, sobe Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), por cuanto la sentencia no respeta el derecho a la protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo del recurrente, ni reconoce el deber del empresario de proteger al recurrente frente a los riesgos laborales, por cuanto aún habiendo sido reconocido de adverso la falta de calzado de seguridad del trabajador, no se establece responsabilidad alguna de la empresa, ni tan siquiera por una culpa in vigilando.
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falta de reconocimiento e inaplicación de la infracción tipificada en el artículo 12.9 del Real Decreto Legislativo 5/2000 por cuanto acreditada y reconocida de adverso la exposición del recurrente a un agente nocivo, como sería el frío extremo existente en el interior de la cámara frigorífica, causando graves daños a la salud del trabajador, sin adoptar las medidas preventivas adecuadas al no llevar el recurrente el calzado de seguridad exigido.
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no aplicación de la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en las Sentencias de 22-6-2010 de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-León (sede Burgos), sección 1 ª, y de la Sentencia de 22-6-2009, de la sección 1ª de la misma Sala del TSJ de Cataluña .
Procede, ante todo, advertir que esta tercera infracción no existe por la sencilla razón de que las sentencias invocadas no pueden, por su origen, constituir Jurisprudencia definida, por el artículo 1.6 del Código Civil, como "la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho."
La Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 ha dado un vuelco a su doctrina tradicional en la materia leyéndose en el Antecedente de Hecho Sexto que "Dada la trascendencia y complejidad del presente asunto, se acordó que la deliberación, votación y fallo del presente recurso se hiciera en Sala General"
Por la vital importancia, en este caso, es conveniente transcribir sus Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero en los que enseña:
"SEGUNDO. 1.- Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101, 1.103 y 1.902 CC. Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y...
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