STSJ Murcia 41/2011, 28 de Enero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 41/2011 |
| Fecha | 28 Enero 2011 |
T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA SENTENCIA: 00041/2011
ROLLO DE APELACIÓN nº. 66/10
SENTENCIA nº. 41/11
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
-
Mariano Espinosa de Rueda Jover
Presidente
Dña. María Consuelo Uris Lloret
-
Juan Antonio Hurtado Martínez
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº. 41/11
En Murcia, a 28 de enero de 2.011.
En el rollo de apelación nº. 66/10 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 512/09, de 24 de julio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 2 de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo nº. 741/07, tramitado por las normas del procedimiento abreviado, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante Dª. Nuria, representada por el Procurador Sr. Torres Alesson y asistido por la Letrada Sra. Bayona Sánchez, y como parte apelada la Delegación del Gobierno en Murcia representada y defendida por el Abogado del Estado, sobre expulsión y prohibición de entrada en España; siendo Ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Hurtado Martínez, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 2 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 18 de enero de 2011.
La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente contra denegación del recurso de alzada planteado contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Murcia de 31 de julio de 2007, por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional del recurrente y la prohibición de entrada en España por tiempo de 5 años.
La citada Sentencia entendió ajustada a Derecho la resolución administrativa, desestimando los motivos de impugnación.
Contra ella se formula recurso de apelación, en el cual se alega, para fundamentarlo, el quebrantamiento de formas esenciales del procedimiento administrativo, al no abrirse el período probatorio solicitado, así como la vulneración del principio de proporcionalidad, con inadecuada imposición de la sanción, puesto que al no existir causa suficiente para la expulsión, arbitrariedad puesto que debiera haberse impuesto la sanción de multa, falta de motivación en la resolución administrativa, debiendo haberse impuesto la expulsión por un período mínimo de tres años, al no existir circunstancia que suponga mayor reproche sancionador.
La Administración apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación solicita la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios argumentos.
Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no sean modificados por los de la presente.
Ha de desestimarse el primer motivo planteado, referente a la indefensión causada por la Administración a la parte, al no haberse abierto el período probatorio en vía administrativa según lo solicitado por la actora, puesto que además de no haberse producido imposibilidad de ningún tipo en la aportación de elementos probatorios, tanto en la presente vía contenciosa como en la anterior administrativa, la recurrente infringió lo prevenido tanto en el art. 131.4 del R.D. 2393/04, como en el art. 79 de la Ley 30/92, que no condicionan la aportación de elemento probatorio alguno respecto a los interesados, dentro del procedimiento que nos ocupa, de manera que si la parte no lo ha efectuado en ningún momento, sólo a ella cabe atribuirlo. Y sin que pueda olvidarse que la representación letrada de la actora no indicó nunca los hechos que pretendían acreditarse, ni el medio o modo elegidos para ello.
Entrando a conocer de los restantes motivos de apelación, y para resolver si la resolución impugnada incurre en infracción del principio de proporcionalidad, segundo motivo de la apelación, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha considerado que el carácter reglado de la potestad sancionadora impide que la Administración pueda tener libertad para elegir soluciones distintas, pero igualmente justas, lo que significa que las sanciones deben ser impuestas en cada caso atendiendo a las circunstancias de graduación establecidas en la normativa aplicable. Por lo tanto, no cabe mantener que la sanción de expulsión en vez de la de multa aplicables según el art. 57 de la Ley 4/2000, modificada por Ley 8/2000, pueda ser impuesta de forma arbitraria sin atender a dichas circunstancias, ni que pueda ser impuesta discrecionalmente en todas las infracciones graves como la aquí cometida, ni que tal discrecionalidad no pueda ser controlada por los Tribunales. La Administración a través de un proceso reglado, que puede ser controlado por estos últimos, debe averiguar cuál es la sanción que debe imponer en cada caso. Se trata de buscar la sanción justa y proporcionada a la infracción cometida, lo que comporta que en el supuesto de que como consecuencia de dicha búsqueda reglada llegue a la conclusión de imponer una determinada sanción, deba expresar las circunstancias que ha tenido en cuenta al respecto para hacer posible el control referido por parte de los Tribunales, teniendo en cuenta que, como ya hemos señalado, es admisible la motivación " in alliunde ", pues señala la Jurisprudencia que resultaría en exceso formalista despreciar la motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En el mismo sentido se ha pronunciado la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 14 de octubre y 22 de diciembre de 2005, lo que ha obligado a esta Sala a modificar el criterio que hasta ahora venía manteniendo, confirmando el sostenido por los Juzgados, de considerar proporcional la expulsión, por entender que dicha medida tenía cobertura legal en el art. 57 de la Ley 4/2000, modificada por la Ley 8/2000 .
Tales sentencias señalan que el arraigo, como causa que podría moderar la sanción, no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España, ya que para ello se requiere una prueba de las actividades y relaciones del actor en España. Siguen diciendo que en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio
, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones la de multa, y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49.a), 51.1.b) y 53.1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53.a), 55.1.b) y 57.1 )), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a),
b), c), d) y f) del artículo 53 " podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español ", e introduce unas previsiones a cuyo tenor " para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerla se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia ". En el sistema de la Ley la sanción...
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