STSJ Galicia 41/2011, 30 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 41/2011 |
| Fecha | 30 Noviembre 2011 |
T.S.J.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00041/2011
tribunal superior de justicia de galicia
A Coruña, treinta de noviembre de dos mil once, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, constituida por los Ilmos. Sres. magistrados don Juan José Reigosa González, don Pablo Saavedra Rodríguez y don Pablo A. Sande García, dictó
en nombre del rey
la siguiente
s e n t e n c i a número 41
En el recurso de casación 20/2011 interpuesto por don Gabino y doña Melchor , representados por el procurador don Antonio Pardo Fabeiro y asistidos por el letrado don Manuel Barros Barros, y en el que es parte recurrida don Roque , representado por el procurador don Julio Javier López Valcárcel y asistido por el letrado don José Luis Fernández Pedreira, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha de 1 de febrero de 2011 (rollo de apelación número 495 de 2010 ), como consecuencia de los autos del juicio ordinario número 93 de 2006, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Lalín , sobre declaración de serventía.
1. El procurador don Manuel Nistal Riádigos, en nombre y representación de don Roque , quien actúa además en beneficio de la comunidad hereditaria que forma con su hermana doña Herminia y de la comunidad de usuarios de la serventía cuya declaración persigue, mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de Lalín, formuló, el 28 de febrero de 2006, demanda de juicio ordinario contra don Gabino y doña Melchor .
En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte sentencia en la que estimándola
1) Declare la existencia de la serventía a la que se contrae el hecho primero de este escrito, así como que dicha serventía no pertenece a ninguna de las fincas propiedad de los demandados.
2) Declare que los demandados carecen de derecho para cerrar el camino de serventía.
3) Condene a los demandados a estar y a pasar por los anteriores pronunciamientos y a quitar el inicio del camino de serventía los objetos con los que lo están interceptando.
Y todo ello con expresa imposición de costas al demandado.
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Admitida la demanda por medio de auto dictado el 14 de marzo, y emplazados los demandados, el procurador don Manuel Cean Garrido, compareció en los autos (el 19 de abril) en nombre y representación de don Gabino y su esposa doña Melchor y la contestó estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia por la que sea íntegramente desestimada la demanda formulada por el actor con expresa imposición de costas al demandante.
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Las partes fueron convocadas para asistir a la audiencia previa prevista en el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, celebrada ésta sin avenencia el día 26 de mayo , se acordó el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicado la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida. El juicio se celebró el día 8 de septiembre.
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El señor Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Lalín dictó sentencia con fecha de 11 de septiembre de 2006 , cuyo fallo es como sigue:
Debo estimar e estimo a demanda presentada por Roque contra Gabino e Melchor e en consecuencia declaro que:
O camiño que encabeza a súa FINCA000 , en Cristimil, Lalín polo seu vento norte e que atravesa diversas fincas unidas polos demandados, é una serventía da que o demandante é beneficiario.
Os demandados carecen de dereito a cerra-lo dito camiño de serventía.
E condeno aos demandados a estar e pasar polos anteriores pronunciamentos e a quitar do inicio do camino de serventía os obxectos cos que o está interceptando.
Non procede facer expresa condena en custas.
1. La representación de los demandados interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia con fecha de 28 de septiembre de 2007 , que en su parte dispositiva dice:
Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Manuel Ceán Garrido, en nombre y representación de don Gabino y doña Melchor , contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lalín .
Segundo.- Apreciar la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, por falta de litisconsorcio pasivo necesario, en el proceso de Juicio Ordinario seguido ante dicho Juzgado de Primera Instancia con el número 93/2006 (Rollo de Apelación número 19/2007).
Tercero.- Revocar en su totalidad la sentencia dictada en el expresado proceso objeto de esta alzada.
Cuarto.- Dejar imprejuzgada la cuestión litigiosa sometida a debate.
Quinto.- Acordar retrotraer las actuaciones al acto de la Audiencia Previa, al objeto de que por el Juzgado se conceda al actor el plazo que estime oportuno para constituir el litisconsorcio, que no podrá ser inferior a diez días.
Sexto.- No hacer expresa y especial imposición de las costas procesales devengadas en ambas instancias a ninguna de las partes litigantes.
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Recurrida en casación dicha sentencia por la representación procesal de don Roque , la Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior dictó auto con fecha de 12 de marzo de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue:
La Sala acuerda no admitir a trámite el recurso de casación presentado por el procurador don Antonio Daniel Rivas Gandásegui en nombre y representación de don Roque y aquí representado por el procurador don Julio López Valcárcel, contra la sentencia dictada el día 28 de septiembre de 2007 por la sección tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el rollo número 19/07 . No se hace expresa imposición de las costas causadas en este recurso.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
1. El procurador don Manuel Nistal Riádigos, en nombre y representación de don Roque , amplió la demanda contra doña Luisa y otros mediante escrito dirigido el 19 de junio de 2008 al Juzgado de Primera Instancia número 2 de Lalín y en el que solicitaba que se dictase sentencia por la que estimándola
1) Declare la existencia de la serventía a la que se contrae el hecho primero de este escrito, así como que dicha serventía no pertenece a ninguna de las fincas propiedad de los demandados.
2) Declare que los demandados carecen de derecho para cerrar el camino de serventía.
3) Condena a todos los demandados a estar y a pasar por los anteriores pronunciamientos.
Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados que se opongan a las pretensiones del actor.
Emplazados los nuevos demandados para que contestasen la demanda y no habiéndolo hecho ninguno de ellos fueron declarados en rebeldía.
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La señora Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Lalín dictó sentencia con fecha de 30 de noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva dice:
Que estimando totalmente la demanda formulada por la representación procesal de don Roque contra don Gabino , doña Melchor , doña Luisa , doña Victoria , doña María Inmaculada , doña Ángeles , doña Brigida , don Bernabe , doña Elisabeth , doña Irene , don Gabriel y don Horacio declaro que el camino que encabeza la finca de la que es titular el actor junto con su hermana, formando una comunidad hereditaria " FINCA000 ", sita en Cristimil, Lalín por su viento Norte y que atraviesa varias fincas de los demandados es una serventía de...
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