STSJ País Vasco 2409/2010, 21 de Septiembre de 2010

PonenteJUAN CARLOS ITURRI GARATE
ECLIES:TSJPV:2010:3033
Número de Recurso1568/2010
ProcedimientoRECURSO DE SUPLICACIóN
Número de Resolución2409/2010
Fecha de Resolución21 de Septiembre de 2010
EmisorSala de lo Social

RECURSO Nº: 1568/10

N.I.G. 48.04.4-09/010816

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por INITIAL FECILITIES SERVICES S.A. y SISTEMAS DE LIMPIEZAS MARINA S.L. contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 8 (Bilbao) de fecha veintiséis de Enero de dos mil diez, dictada en proceso sobre (nulidad despido, subs. improcedencia -DSP-), y entablado por Jon frente a INITIAL FECILITIES SERVICES S.A., SISTEMAS DE LIMPIEZAS MARINA S.L., CLUB FITNESS FIRST y CLYMA S.A. .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO

El actor Jon, formula demanda sobre despido contra "Initial Facilities Services SA" con el nombre comercial "Rentokil Initial", Sistemas de Limpieza Marina SL, Club Fitness First, Clyma SA, en base a venir prestando servicios por cuenta y orden de la parte demandada desde el 13 de diciembre de 2006, desarrollando tareas y funciones propias de la categoría profesional de "Limpiador" con una jornada laboral equivalente al 29% y un salario de 356,26 euros brutos mensuales con parte proporcional pagas extras, servicios subsumibles dentro del ámbito funcional del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia, no ostentando en momento alguno cargo legal o sindical de representación. Salario Limpiadora en tabla salarial del año 2009 para mes de 30 días =982,80 euros. (982,80 euros x 15 pagas) dividido 12 meses =1228,5 euros. 1228,5 euros x 29% de porcentaje de jornada= 356,26 euros brutos-mes con parte proporcional pagas.

SEGUNDO

La relación laboral se inició el 13 de diciembre de 2006 con la Mercantil Clyma SA para ralizar labores de limpieza en el gimnasio "Club Fitness First" situado en la calle Nicolás Alcorta número 1 de Bilbao durante 5 horas diárias, sustituyendo al trabajador Severino . Contrato que concluyó el 31 de diciembre de 2006. El 3 de enero de 2007 el demandante formalizó con la misma empresa "Clyma SL" nuevo contrato de duración determinada, modalidad "obra o servicio determinado" realizando las mismas labores y en el mismo centro de trabajo de "Club Fitness First". Contrato carente de causa justificadora de la temporalidad, en fraude de ley, encubriendo una relación de naturaleza indefinida. A partir del 21 de mayo de 2007 la mercantil "Initial Facilities Services SA", de nombre comercial Rentokil Initial" se subrogó en la relación laboral preexistente en aplicación del artículo 27 del Convenio de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia. Subrogación que al trabajador expresamente notificada por escrito. El 20 de agosto de 2007 la mercantil "Initial Facilities Services, SA" procedió a notificar por escrito al demandante la modificación de la jornada semanal inicial de 25 horas por la nueva de 9,96 horas semanales. El 10 de junio de 2009 el actor cursó baja médica por contingencias comunes, situación en la que aún hoy permanece. Durante el año 2009 el demandante ha precisado ingreso hospitalario en dos ocasiones (desde el 9.6.09 al 17.7.09) y del

2.8.09 al 10.8.09) por problemas serios de salud, los cuales aún se mantienen. Durante el período de estancia en baja, la mercantil Sistemas de Limpieza Marina SL" había procedido a subrogarse en la relación laboral antes mantenida con "Initial Facilities Services SA" a partir del 15 de julio de 2009. Sin embargo dicha mercantil no se ha puesto en contacto con el trabajador ni una sola vez, desconociendo éste los datos de la misma, aunque sí ha tenido conocimiento de que otras trabajadoras del mismo centro de trabajo han sido subrogadas por dicha sociedad. Recientemente exactamente el 5 de noviembre de 2009, el actor ha tenido conocimiento de que dicha mercantil ha procedido cursar su baja en Seguridad Social a partir del 14 de julio de 2009, sin efectuar a tal respecto comunicación alguna al mismo, sea de despido o extinción de contrato. La baja en Seguridad Social del actor operada al parecer desde el día 14 de julio de 2009 es constitutiva de un despido tácito, salvo que de contrario se acreditara la existencia de un error subsanable o subsando, constitutivo de despido nulo o subsidiáriamente improcedente.

SEGUNDO

La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Estimar excepción procesal de falta de legitimación ad causam de Clyma SA y rechazar excepción de caducidad planteada y acoger demanda de despido de Jon, declarar improcedente el despido del mismo y sin que hubiese lugar a la nulidad del mismo por no existir causa para ello, condenar a las empresas demandadas "Initial Facilities Services SA" y "Sistemas de Limpiezas Marina SL" a readmitir al trabajador en las mismas condiciones laborales o a indemnizarle conjunta y solidariamente en 1424 euros por despido y a razón de 11,90 euros diários por los salarios de tramitación desde la fecha del despido 14 de julio de 2009 hasta la notificación de la sentencia. La empresa Sistemas de Limpieza Marina SL, tendrá la opción de readmitir o indemnizarle al actor en el plazo de cinco días, entendiéndose que opta por la readmisión si no efectúa manifestación en sentido contrario."

TERCERO

Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO

El 28 de junio de 2010 se recibieron las actuaciones en esa Sala, deliberándose el recurso el 21 de septiembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Tanto Sistemas de Limpiezas Marina, S.L. como Initial Fecilities Services, S.A. recurren la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda de despido que don Jon planteó contra ellas, el Club Fitness First y ulteriormente también contra Clyma, S.A.

La primera pretende que se aprecie la excepción de caducidad, desechada en la sentencia recurrida y en su defecto, que procede considerar que no se produjo la subrogación empresarial que se señala en la sentencia recurrida, razón por la que no podría ser condenada, instando en todo caso absolución.

La segunda pretende que, habiéndose producido la subrogación empresarial y producido el despido tácito luego de la misma, no debe responder tal recurrente de las consecuencias del mismo, que deben ser asumidas por la empresa subrogada y no por la anterior empleadora.

En ambos casos el recurso es impugnado por el demandante, que se opone a ambos, presentado sendos escritos de impugnación del recurso en los que se opone a ambos y termina por instar la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO

Recurso presentado por Sistemas de Limpiezas Marina, S.L.

Formalmente se invocan los apartados a, b y c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril ) en el único motivo de impugnación que consta en el escrito de formalización de dicha recurrente.

  1. - En primer lugar insiste en la prosperabilidad de la excepción de caducidad de la acción de despido, invocando como infringidos en la sentencia recurrida los artículos 59 punto 3 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo ) y los artículos 73 y 103 punto 1 de la citada Ley de Procedimiento Laboral .

    1. Sostiene que ha quedado acreditado que en fecha 20 de julio de 2009 remitió telegrama dicha recurrente al domicilio que la anterior empleadora le dio como del demandante, comunicándole que se había producido cambio de la adjudicataria del servicio desde el pasado día 15 de ese mismo mes, solicitándole que se pusiese en contacto con tal empresa en el plazo de setenta y dos horas, ya que la anterior no le había aportado documentación acreditativa, sin que fuese contestado tal telegrama, dándole de baja el día 15 de julio de 2009.

      Desde luego, nada de ello consta en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que parte de que tal demandada no se puso en contacto con dicha parte.

      Es dudoso que la parte cumpla debidamente con la carga de señalar el documento en el que apoya el argumento en condiciones tales que sean suficientes para identificarlo que impone el artículo 194 punto 3 de la Ley de Procedimiento Laboral . En todo caso, consta que si que remitió un telegrama a Gernika. Pero este no es el domicilio que el demandante, que no se encuentra empadronado allí desde el año 1997 (hoja de baja de empadronamiento obrante en el ramo de prueba del demandante), constando que la anterior empleadora si que conocía el domicilio en Bilbao, al igual que la anterior, pues consta el sobre remitido a la dirección que dice el demandante por Clyma, S.A.

      Además, ante la no recepción de aquel telegrama - lo que se deduce de los propios documentos aportados por dicha recurrente y que siguen a tal telegrama (folios 216 a...

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